（一）首部

1.裁判文书字号
一审判决书：安徽省淮南市大通区人民法院（2005）大刑初字第33号判决书。
二审裁定书：安徽省淮南市中级人民法院（2005）淮刑终字第086号裁定书。

2.案由：强迫卖淫案。

3.诉讼双方
公诉机关：安徽省淮南市大通区人民检察院，检察员张飞。
被告人：张某，男，1987年11月5日出生，汉族，安徽省淮南市人，农民。因本案于2004年11月18日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。
法定代理人（上诉人）：赵某，女，39岁，汉族，农民，系张某母亲。
辩护人：闫涛、杨开厂，安徽震一律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：安徽省淮南市大通区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金榆林；审判员：詹同英、李侠军。
二审法院：安徽省淮南市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：常炎丽；审判员：刘永、代理审判员：朱琨。

6.审结时间
一审审结时间：2005年7月15日。
二审审结时间：2005年8月31日。

（二）一审诉辩主张

1.淮南市大通区人民检察院指控
被告人张某伙同田田、三毛、王某、刘某等人于2004年11月16日晚预谋带网友外出卖淫后，将姚某（女）、王某1（女）骗至张某家，在两人不愿意去卖淫的情况下，将两人拘禁，至次日中午1时许姚某、王某被公安人员解救。当晚，张某强行和姚某发生了性关系。
为证某上述事实，公诉人当庭宣读出示了相关证据。公诉机关认为，被告人张某伙同他人采取拘禁的方法，违背妇女意志强迫妇女卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，并且被告人张某具有强奸后迫使卖淫的严重情节。本案系共同犯罪。被告人张某犯罪时不满18周岁。提请法院依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（四）项、第二十五条、第十七条第一、三款之规定依法判处。

2.被告人的答辩及辩护人的辩护意见
被告人张某当庭提出起诉书指控其强行和姚某发生性关系不属实，对其余指控无异议。辩解其没强奸姚某，她是自愿的。其也没有强迫她卖淫，只是一直劝她。
辩护人发表辩护意见如下：（1）被告人张某等人仅是劝说两被害人出去卖淫，其主观上无强迫卖淫的故意；两被害人不存在被拘禁的状况，张某等人客观上无强迫卖淫的具体行为表现。（2）两被害人陈述应不予采信。首先，被害人汤某不愿提供自己的真实姓名，其证言真实性值得怀疑。其次，被害人姚某陈述的所谓“强奸”情节，只有其一人陈述，孤证应不予采信。故起诉书指控证据不足，指控罪名不能成立，应判决被告人张某无罪。

（三）一审事实和证据
淮南市大通区人民法院经不公开审理查某：2004年11月16日晚，被告人张某伙同王某1（小名王某，已刑事拘留）、王某2（小名田田）、朱某（小名三毛）、刘某（后三人均在逃）预谋带网友姚某（女）和汤某（女，又名王某）外出卖淫后，遂以王某2生病为借口，王某1和朱某等人上网将姚某和汤某骗至本市九龙岗张某家。张某、王某2告知姚某、汤某要带两人到外地去卖淫挣钱，两人不愿意，张某等人即不让两人走。后王某1伙同朱某、尹某、颜某、郑某五人乘出租车到本市田家庵找汤某的女友毛毛（大名不详），欲带毛毛和汤某等一块去卖淫，因毛毛反抗未能将毛毛带回。当晚张某、朱某控制姚某在张某家睡觉，其间张某强行和姚某发生了性关系。汤某则由王某2、王某1带至王某2家睡觉。第二天早上，王某2、王某1带汤某回到张某家，几人再次将姚某、汤某两人控制在张某家中。当日中午1时许，在刘某跟着的情况下，姚某、汤某乘外出到公共厕所解手时的机会，请求他人帮助打“110”电话报警，后公安民警赶到张某家将两人解救并抓获被告人张某。
上述事实有下列证据证某：
1.被害人姚某、汤某陈述：2004年11月16日晚，王某1等人上网以王某2生病为由将两人骗至九龙岗张某家，告知要带两人外出坐台卖淫，两人不同意，张某等人不让走。后王某1等5人又到田家庵要带回毛毛与两人一起卖淫，因毛毛反抗未得逞。当晚，两人分别在张某和王某1家睡觉。次日上午，两人又被控制在张某家。中午两人上厕所，刘某跟着，两人请他人打电话报警，后被公安人员解救。姚某还陈述当晚张某对其强奸，其告诉了汤某。汤某陈述次日听姚某讲被张某强奸；
2.证人尹某证言证某：案发当晚，其和王某2在张某家，得知王某2等人要带两女孩去坐台卖淫挣钱。后王某1、朱某等人上网将两女孩骗到张某家。其又与王某1、朱某、郑某、颜某去田家庵欲带毛毛回来去坐台未果，便回到张某家。姚某要走，张某不让。次日下午，两女孩上厕所，刘某在后面跟着；
3.证人郑某证言证某：案发当晚，其与颜某、王某1、朱某、尹某打“的”到田家庵找到毛毛，因毛毛反抗未带回，后回到张某家，见到两个女孩及张某、王某2等人，得知张某等人准备让两女孩去卖淫。次日上午，其与颜某再次来到张某家，见两女孩被控制在院里，上厕所还有一个人跟着，怕两人跑；
4.同案人王某1供述：案发当晚，朱某上网谎称王某2生病了，让姚某过来。姚某、汤某来后均到张某家。后其与朱某等五人又去找毛毛要带回九龙岗，因毛毛反抗，几人回来。王某2讲要带汤某到外地坐台卖淫。次日中午，姚某和汤某上厕所，因怕她们跑，有人带她们去；
5.证人周某证言证某：2004年11月17日中午1点多钟，其在九龙岗村一厕所内，进来两女孩称被人扣住走不掉，要带她们去坐台，让其帮打电话报警，厕所外还有人看着，其便报警；
6.公安机关出具的抓获经过证某：张某于2004年11月17日在家中被抓获归案；
7.被告人张某在公安机关对上述事实予以供认，其供述的预谋、实施犯罪的过程和归案等情况与以上证据能印证一致；
8.户籍证某证实：张某出生于1987年11月5日。

（四）一审判案理由
淮南市大通区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某伙同他人采取限制妇女人身自由的方法，违背妇女意志强迫妇女卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，但由于意志以外的原因未得逞，系未遂，依法可比照即遂犯从轻或减轻处罚。本案系共同犯罪。被告人张某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为又构成强奸罪。被告人张某一人犯两罪，应数罪并罚。但被告人张某犯罪时不满18周岁，依法应从轻或减轻处罚。淮南市大通区人民检察院起诉书指控的犯罪事实清楚、证据确实充分、指控强迫卖淫罪名成立，予以确认。但认定被告人张某具有强奸后迫使妇女卖淫的严重情节。经查，强奸后迫使卖淫的，是指强奸行为与强迫他人卖淫行为之间有联系，强奸行为是强迫他人卖淫的一种手段。而本案中被告人张某强奸被害人姚某的行为，无证据证某是为迫使姚某卖淫而实施，故不应认定张某具有此情节。被告人张某分别实施了强迫卖淫和强奸行为，应分别定罪并依法实行并罚。对被告人张某及其辩护人的辩解、辩护意见。1.关于两被害人陈述能否采信问题。经查，首先，被害人汤某并非在公安机关才陈述其叫王某，而是其平时均称自己叫王某，故不能以此推断其在公安机关陈述虚假；其次，两被害人陈述的事实经过基本一致，且与被告人张某、同案人王某1供述、证人尹某、郑某、周某证言相印证，故对两人陈述予以采信。2.关于被告人张某是否具有强迫卖淫的主观故意、客观行为表现，其行为能否构成强迫卖淫罪问题。经查，被告人张某伙同他人预谋将两被害人带出去卖淫，具有让被害人去卖淫的故意，在此故意支配下将两人骗至家中。在两人表示不同意去卖淫情况下，张某伙同他人遂将两人控制住，致使被害人寻机借助他人报警才得以脱身。结合被告人张某供述两人不敢走和被害人陈述因害怕不敢喊、不敢跑，说某客观上张某等人的行为已造成对被害人的人身自由限制和精神强制，显是将两被害人拘禁，其目的就是迫使被害人去卖淫。故被告人张某等人主观上具有强迫他人卖淫故意，客观上实施了限制他人人身自由的强迫卖淫行为。作为共同犯罪人，被告人张某的行为符合强迫卖淫罪构成要件，应予定罪处罚。3.关于被告人张某是否强奸姚某问题。经查，被害人姚某陈述在张某家睡觉时，张某强行和其发生了性关系，除其陈述外，还有另一被害人汤某陈述次日其听姚某讲张某强行与姚发生性关系。故姚某陈述其被张某强奸并非孤证。另外，姚某和张某均承认两人此前曾自愿发生过多次性关系。但对本案中双方发生性关系，姚某陈述其因张某要其出去卖淫，心情不好，不愿和张某发生性关系，张某便强行和其发生性关系，其陈述符合当时的心理。此外，被告人张某等人为了迫使姚某卖淫，已限制住姚某的人身自由，使姚某在意志上已无自由可言，在此情况下，张某和姚某发生性关系，亦属违背姚某意志。故应予认定被告人张某强奸姚某的事实。综上，被告人张某及其辩护人的辩解辩护意见均不能成立，不予采纳。根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度和走上犯罪道路的主客观原因等情况，依法对其所犯强迫卖淫罪减轻处罚，对其所犯强奸罪从轻处罚。

（五）一审定案结论
淮南市大通区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二百三十六条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第十七条第一、三款之规定，判决如下：
被告人张某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。犯强奸罪，判处有期徒刑三年。两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金5000元。

（六）二审

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人的法定代理人）赵某的上诉理由及张某的辩护人的辩护意见提出：张某仅是劝说两被害人出去卖淫，其主观上无强迫卖淫的故意；两被害人不存在被拘禁的状况，张某在客观上无强迫卖淫的具体行为表现。认定张某强奸姚某的事实不清、证据不足，张某和姚某是恋人关系，两人发生性关系是姚某自愿的。故张某的行为不构成强迫卖淫罪和强奸罪，应判决被告人张某无罪。

2.二审事实和证据
二审法院认定的事实和证据同一审法院认定。

3.二审判案理由
淮南市中级人民法院认为：被告人张某伙同他人预谋后采取限制被害人人身自由的方法，违背被害人意志强迫妇女卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，系未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。其间，张某违背被害人姚某的意志，强行和姚某发生性关系，又构成强奸罪，应予数罪并罚。被告人张某犯罪时不满18周岁，依法应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及张某的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。

4.二审定案结论
淮南市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.行为人张某的行为是否构成强迫卖淫罪
我国刑法规定，强迫卖淫罪是指以暴力、胁迫或其他手段，迫使他人卖淫的行为。该罪本质特征是行为人实施强迫行为使他人意志处于不自主状态下，并使他人在意志不自主的情况下违背其意愿从事卖淫行为。可见，行为人手段的强迫性、被害人意志的不自主性、被害人不自愿的卖淫行为构成强迫他人卖淫罪客观构成要件不可分割的三部分。其中行为人手段的强迫性，指行为人为了达到使他人卖淫的目的，对不愿从事卖淫活动的人采取足以排除其反抗的身体强制或精神强制，使得被强迫人不得不从事卖淫活动。这种“强迫”，既可以是殴打、伤害、捆绑等暴力手段也可以是以暴力相威胁，以及其他手段。本案经审理查某，行为人张某伙同他人预谋将两被害人带出去卖淫，随后将两被害人骗至家中。在两人不愿去卖淫情况下，张某伙同他人遂将两人看管、控制住，使被害人不能、不敢逃跑，直至被害人寻机请求他人报警才得以脱身。可见，张某等人的行为已造成对被害人的人身自由限制和精神强制，其目的就是迫使被害人去卖淫。现有证据虽未证某张某等人对两被害人采取暴力、胁迫等明显属于“强迫”的行为，但采取了拘禁被害人的行为。该行为通过限制被害人的人身自由，迫使被害人违背意志从事卖淫，属于“强迫”中的“其他手段”范围，故对犯罪人张某的行为应以强迫卖淫罪定罪处罚。辩护人的无罪辩护观点没有抓住该罪的本质特征，显然不能成立。
2.强迫卖淫罪是否存在未遂问题
本案行为人张某等人采取限制人身自由的方法，违背妇女意志强迫妇女卖淫，后因被害人寻机借助他人报案被解救而没有实际去卖淫，是属于强迫卖淫既遂还是未遂。在审理过程中有两种观点。一种观点认为，强迫卖淫罪是典型的行为犯，而行为犯是指实行法定的犯罪行为或为犯罪构成必要条件的犯罪，只要行为人实施了强迫他人卖淫的行为即符合本罪特征，至于客观上他人是否到达卖淫地点及出现他人卖淫的结果，则在所不问。就本案而言，犯罪人张某已经实施了迫使他人卖淫的强迫行为，应构成强迫卖淫罪既遂。公诉机关也持这种观点。另一种观点认为，张某的行为构成强迫卖淫罪未遂。笔者同意第二种观点。目前，理论界比较一致的看法是将强迫卖淫罪界定为行为犯，即行为人只要实施了强迫他人卖淫的行为就构成犯罪。但也不能一概而论。强迫卖淫罪虽是行为犯，但行为发展亦有一个过程，即必须达到一定程度时才能构成犯罪既遂，其行为过程可分为：实施强迫行为、他人被迫同意、准备为他人提供性服务、开始卖淫、卖淫行为的完成等。认为行为人只要实施了强迫他人卖淫的行为就构成犯罪既遂，显然是将强迫卖淫罪界定为举动犯，而不是行为犯。这种观点把强迫卖淫的行为是否完成作为本罪既遂与否的标准，使标准过于提前，以至于不能使行为体现出强迫卖淫的本质，因而不正确。如何确定强迫卖淫罪的既遂形态呢?首先，必须实施暴力、胁迫或者其他强迫行为，通过这些手段，以达到强制他人精神的目的。在这一阶段上，犯罪正处于着手实施的程度，如果没有达到强制他人的目的，则仍属于犯罪未遂；其次，行为人的迫使行为使他人不得不同意卖淫。在这一环节上，行为人必须达到最终强制他人精神以逼其卖淫的目的，否则亦不构成既遂；再次，被害人已被迫卖淫。到此阶段，强迫他人卖淫的行为已经完成，行为人的强迫行为已经发生预期效果，因而应认定为既遂。而对本案中行为人张某所实施的犯罪行为，则明显属于犯罪未遂。因为被害人虽受到行为人张某等人的人身限制和精神强制，但因被解救未被迫到达卖淫地点及实施卖淫行为，行为人张某的犯罪行为因其意志以外的原因已终止，故根据刑法中关于未遂的理论，此阶段应认定为强迫卖淫罪未遂。
3.在实施强迫卖淫行为过程中强奸被害人是否一概认定为“强奸后迫使卖淫”
本案公诉机关起诉书指控行为人张某在控制住被害人姚某当晚强奸姚某的行为属于刑法第三百五十八条第一款第（四）项“强奸后迫使卖淫的”严重情节。法院审理后，没有采纳这一指控意见。笔者认为，根据刑法理论，“强奸后迫使卖淫的”是指对不愿意卖淫的妇女先行强奸后强迫其卖淫。刑法之所以将该情节规定为严重情节，是因为实践中一些犯罪人通过强奸方式，对不顺从妇女先行强奸进行摧残，消除妇女的贞操观后迫使其卖淫。这种情况下，行为人实际犯了两个罪：强迫卖淫罪和强奸罪。立法者考虑到实施强奸行为和强迫卖淫行为虽是两种犯罪，但这种强奸行为是强迫他人卖淫的一种行为手段，属于牵连犯，故以重罪强迫卖淫罪定罪处罚。因此，对于将强奸作为强迫妇女卖淫的手段而实施的，因为强奸行为和强迫卖淫行为之间有联系，当然应认定为“强奸后迫使卖淫”予以严厉打击。但对于两者没有联系的，则应分别定罪实行并罚。本案通过审理，行为人张某和被害人姚某因上网认识交往后，已多次发生性关系。当晚张某为迫使姚某卖淫控制姚某住在家中后，因与姚某此前有过性行为，遂又提出要求。姚某陈述她没有想到张某会让她去卖淫心情不好就不同意，张某便对其强奸。可见，张某强奸姚某目的仅是满足自己的性欲望，而不是为了迫使姚某卖淫而采取强奸手段。故应对其分别定罪，以强迫卖淫罪和强奸罪实行两罪并罚。
（安徽省淮南市大通区人民法院　李侠军）