1.判决书字号
一审判决书：江苏省启东市人民法院（2005）启刑重字第0002号判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2005）通中刑二终字第0078号判决书。

2.案由：职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：蔡某，男，1950年11月14日出生，汉族，上海市人。2004年5月2日被逮捕。
一审辩护人：滕军，上海市海一律师事务所律师。
苏月明，上海市锦天城律师事务所律师。
二审辩护人：滕军，上海市海一律师事务所律师。
原审被告人：管某，男，1947年2月22日出生，汉族，江苏省启东市人。因涉嫌犯职务侵占罪于2005年4月29日被取保候审。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省启东市人民法院。
一审合议庭成员：审判长：施瑜；审判员：许锦涛、陈黎。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
二审合议庭成员：审判长：陈广宇；审判员：郭庆茂、陆久斌。

6.审结时间
一审审结时间：2005年8月3日。
二审审结时间：2005年12月6日。

1.一审诉辩主张
（1）江苏省启东市人民检察院指控
被告人蔡某利用其担任上海市交安出租汽车公司副总经理职务之便，于1998年4月伙同时任该公司总经理的刘某（另案处理），趁上海市卢湾区对企业改制之际，为设立由被告人蔡某、刘某控制的上海交安出租汽车有限公司继而达到占有原公司资产的目的，背着主管部门江苏省启东市吕四物资总公司，向上海市卢湾区工商局出具吕四物资总公司不再作为主管部门，撤回原法定代表人等虚假证明文件，并向上海市卢湾区工商局提供虚假的公司改制方案，称原出资者不再出资投资新公司，又伪造了《股东投资协议书》，即蔡某及刘某各占股24.5%、上海春光电子元件厂占股26%、李菊平占股25%，伪造了《上海交安出租汽车有限公司第一届股东会第一次会议决议》等设立有限公司所必需的注册登记文件，并用上海市交安出租汽车公司51万元，借上海春光电子元件厂49万元计100万元验资注册，被告人蔡某出任总经理。
1998年10月，被告人蔡某及刘某对原先虚构的股权作了调整，即被告人蔡某占股8%、管某占股40%、刘某占股39%、上海佳兴电子有限公司占股13%。并伪造了第二、三次董事会决议，向上海市卢湾区工商局变更登记。在虚假股份调整中，蔡与刘发生矛盾，蔡同年年底离开公司。
1999年上半年，刘某因涉嫌为公司偷税被上海市卢湾区公安局经侦支队立案查处，其与被告人蔡某虚构有限公司股权也随之暴露。同年11月，刘某被吕四物资总公司免去总经理职务。此后，被告人蔡某伙同刘某纠集社会人员冲击公司，殴打、驱赶坚守岗位的工作人员，霸占电脑房，并称该公司不再有主管部门，其系股东之一，要求成立以蔡、刘为核心的领导班子接管公司，致使公司正常工作秩序受到严重破坏。
被告人管某明知被告人蔡某伙同刘某通过虚假改制将上海市交安出租汽车公司变为个人占股的有限责任公司后不予纠正，并于1999年底让上述虚假的工商登记通过工商年检。还于2004年4月参加在江苏省苏州市由被告人蔡某及刘某发起的公司分股会议，并同意让出公司部分股份，但由于对股份占比的争议较大，协商未果。
公诉机关认为：被告人蔡某伙同他人，利用职务之便，借改制之机，伪造证明文件蒙骗工商行政主管部门，以设立有限公司为名，行侵占上海市交安出租汽车公司526万净资产之实，数额巨大，被告人管某身为公司法定代表人，明知蔡某等人侵占公司财产，却予以认可并参与分股会议，两被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，被告人蔡某系主犯，被告人管某系从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，本案属犯罪未遂，提请法院依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人蔡某及其辩护人主要辩护观点：①改制前的上海交安出租汽车有限公司资产非国有资产，被告人蔡某系一般工作人员，故其不符合贪污罪的主体身份特征；②上海交安出租汽车有限公司在1998年改制前无净资产520余万元；③应依法确立被告人蔡某系上海交安出租汽车有限公司合法股东，请求重新审计被告人蔡某在上海交安出租汽车有限公司投入的股权款；④一审法院对本案无管辖权。综上，应认定被告人蔡某犯职务侵占罪不能成立。

2.一审认定事实和证据
江苏省启东市人民法院经公开审理查明：1992年12月25日，启东市吕四物资供销公司（下称吕四公司）与深圳市富豪实业公司（下称富豪公司）签订一份“协议书”，双方约定：富豪公司与上海市交警总队联合创办交安公司；在资金问题上富豪公司与吕四公司合作，即吕四公司向富豪公司提供2000万元用于购买出租车200辆，借期1年，富豪公司向吕四公司付出30%的回报，富豪公司经营出租车业务无论盈亏与吕四公司无涉。吕四公司系启东市物资局所属国有企业，法人代表管某；富豪公司系深圳经济特区电力开发公司主管下的国有企业，1996至1997年度未年检于1998年11月被吊销营业执照。
1993年2月5日，富豪公司与上海交安服务公司（下称交服公司，原系上海交警总队所办三产企业上海交通器材服务总公司、上海交通器材服务中心下属企业，后更名为上海交安实业公司，1995年注销）签订“沪深合资兴办上海交安出租车公司合同”一份，约定双方共同投资创办上海交安出租汽车公司（下称交安公司），投资总额为2000万元，由交服公司与富豪公司以4∶6的比例投入，注册资本为500万元，合作期限为5年，并约定了利润分配办法。1993年2月6日至同年3月19日，吕四公司按约定分四次将1350万元汇至交服公司。
1993年5月15日，富豪公司与吕四公司就投资问题约定：双方合伙共同与上海交警总队创办交安公司，因富豪公司缺乏资金，由吕四公司金额投入，资金汇入交服公司。第一期投资金额为1350万元，由吕四公司从银行借入，富豪公司同意由交安公司全额支付该利息以及逾期罚息、复息等，交安公司总经理刘某、出纳丁芳由吕四公司聘用或派出，共同参与管理。为确保投资安全，富豪公司承认吕四公司对所购车辆拥有所有权，同时承诺从第3年起1年半时间内全部还清本金，否则，由吕四公司接管交安公司。
1993年8月1日，交安公司成立，注册资金500万元，经济性质为集体所有。1993年8月12日富豪公司与交安实业公司（系交服公司上级单位，交服公司终止后，取代并行使交服公司的相应权利义务）签订“补充协议”，对原交服公司与富豪公司于1993年2月5日的“沪深合资举办上海交安出租汽车公司合同”进行修改：（1）投资总额改为1350万元；（2）由于出租公司是按2000万元、200辆车筹备的，由交服公司将80辆车用独立核算的分公司形式运行起来，在行政上和经济上与双方合作的出租公司脱离。1994年12月3日，交安实业公司与富豪公司对1993年2月5日协议又作出了修改，约定：交安公司由富豪公司承包经营，期限至1998年2月8日。富豪公司从交安公司中划拨20辆营业车、2辆公务车（使用、经营权及残值均归交安实业公司）及人民币109万元作为承包期内的利润提前支付给交安实业公司；余下100辆营业车和5辆公务车由富豪公司经营，承包期内交安公司的一切经济收入及法律责任均由富豪公司负责，与交安实业公司无涉；期满后，富豪公司另找合作单位，100辆营业车和5辆公务车归富豪公司所有，交安实业公司不再承担经济、名义上的合作义务。1994年度、1995年度交安公司年检报告中载明，交安公司出资者为富豪公司（或富豪公司与交安实业公司），投资额500万元。1996年5月2日，富豪公司、吕四公司联合致函上海市卢湾区工商局，申请将交安公司的上级主管部门由富豪公司变更为吕四公司，法定代表人变更管某。同年5月3日，吕四公司发出文件聘任管某为交安公司的总经理、法定代表人。同年6月，上海卢湾审计师事务所出具的“验资报告”、“验资证明表”、“出资单位净资产额验证证明”中记载交安公司出资500万元。同年7月18日卢湾区工商局核准变更登记，交安公司法定代表人变更为管某，主管部门变更为吕四公司，经营期限自1996年7月18日至1997年12月31日。
1996年9月18日，富豪公司因无力偿还吕四公司在1992年12月25日借款协议中约定的本息，遂与吕四公司签订“关于交安公司变更所有权的协议书”，同意将交安公司所有权变更为吕四公司，该公司的产权及经营权全部归吕四公司所有，原富豪公司人员归吕四公司所用。至该协议签订前，富豪公司仍欠吕四公司本金118.6万元，吕四公司为拆借1350万元支付利息405.3万元，富豪公司给吕四公司造成的损失是523.9万元。同年9月20日，经管某提名，吕四公司研究决定聘用刘某为交安公司总经理，聘用蔡某为交安公司副总经理，分管财务。1997年4月，上海工商行政部门在对交安公司1996年度年检后，确认交安公司出资者为吕四公司，净资产515万元。
1996年5月和1997年9月，上海市卢湾区工商局先后发出［卢工商企登字（1996）第104号］《关于对本区原有公司进行规范和重新登记的通知》和［沪工商企登字（1997）第154号］《关于抓紧办理老公司改制手续的通知》，要求：老公司规范和重新登记，一般应改制为两个以上股东投资设立的有限责任公司；对属于国有资产授权经营的国有投资公司、国有控股公司、国有资产经营公司及集团公司等，可以改制为国有独资公司；在规范和重新登记时应提交的文件有：申请报告、改制方案、重新办理验资证明和国有资产登记手续、企业主管部门或国有资产管理授权部门批准文件等。被告人蔡某及刘某接到通知后多次打电话给吕四公司，称工商部门要求对老公司进行改制，否则不能通过年检，并将上述两份文件寄给吕四公司。被告人管某接到电话及收看该两份文件后，提交集办会研究并报启东市体改办审批后，于1998年5月18日向交安公司发出书面通知，通知明确总公司投入交安公司的资金本息回收率尚不足52%，目前尚不具备改制的条件，但考虑到为配合卢湾区工商局，使年审不受影响，总公司原则上同意改制要求，但交安公司法定代表人不变，同时必须确保原国有资产和增值不受影响。
1998年4月至同年6月，被告人蔡某利用其担任交安公司副总经理职务之便，伙同时任交安公司总经理的刘某，借工商部门要求交安公司实行改制之际，无视吕四公司关于确保国有资产和增值不受影响的改制原则，背着吕四公司，冒用吕四、富豪两公司印章，伪造吕四公司“不再作为主管部门并撤回法定代表人”的批复和富豪公司“我公司不再出资作为股东、原投资及增值部分已收回”的批复等虚假文件，并冒用管某及其妻子李某的印章、签名，伪造《股东投资协议书》、《第一届股东会第一次会议》、《董事会决议》《关于聘用蔡某为总经理的证明》等虚假资料，并借用上海春光电子元件厂49万元、挪用交安公司资金51万元，向卢湾区工商局申请工商变更登记，将原属吕四公司出资所有的并实际管理和受益、注册资本为500万元的交安公司，变更为蔡某及刘某各占股24.5%、上海春光电子元件厂占股26%、李某（管某妻子）占股25%、注册资本为100万元的上海交安出租汽车有限公司（简称交安有限公司），企业类型为有限责任公司。1998年6月29日，交安有限公司成立，法定代表人管某。同年9月，吕四公司决定撤销蔡某交安公司副总经理的职务。同年10月，被告人蔡某及刘某又背着吕四公司和管某，对原先虚构的股份进行调整，并冒用李某、管某的签名或者盖章，共同伪造了《股权转让协议书》、《股东会决议》、《董事会决定》等虚假文件，以交安有限公司名义向工商部门申请变更登记，将交安有限公司股份变更为被告人蔡某占股8%、管某占股40%、刘某占股39%、上海佳兴电子有限公司占股13%。
上海复兴会计师事务所的审计证明，截至1998年3月31日，原交安公司资产总额15856011.23元，负债总额10593171.05元，净资产5262840.18元。
1999年初，被告人管某在同意交安公司上报1998年度企业年检报告时，知悉被告人蔡某及刘某的上述行为；同年上半年，交安公司涉嫌偷税被上海市卢湾区公安局立案查处后，侦查机关也向管某指明刘某与被告人蔡某虚构公司股份的事实，被告人管某明知未予制止和纠正，并在1998年度、1999年度的年检报告上签字或者盖章同意，此后被告人蔡某、刘某等公开提出接管公司，并重新划分公司股东权等要求。1999年11月，吕四公司决定免去刘某总经理职务，任命被告人管某为交安有限公司董事长兼总经理。嗣后，被告人蔡某及刘某多次到启东，要求恢复其职务未果。然而，被告人蔡某伙同刘某不顾吕四公司的严正制止交涉，纠集社会人员到公司闹事，声称交安公司已是有限公司，他们是股东，交安有限公司不再有主管部门，要另行组成以蔡、刘为核心的领导班子接管公司，致使公司正常工作秩序受到严重破坏。
2000年4月，被告人蔡某伙同刘某、管某等人聚集苏州，被告人管某同意让出公司49%的股份，但三人因在划分公司股权的份额上意见不一，被告人管某报案。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人蔡某、管某及犯罪嫌疑人刘某的供述笔录。
（2）证人成某、杨某、李某1、顾某、江某、张某、范某、姜某等证言笔录。
（3）吕四公司《企业法人营业执照》、吕四公司吕物管字（1996）第10号文件、富豪公司与吕四公司于1992年签订的协议及吕四公司将1350元汇给上海交安读者服务公司的汇款凭证、富豪公司与吕四公司于1993年5月15日签订的补充协议、富豪公司与上海交安实业公司于1994年12月签订的《修改协议》、上海交通器材服务中心2000年6月9日出具的书面证明、吕四公司与富豪公司于1996年9月18签订的《关于上海市交安出租汽车公司变更所有权的协议书》及1996年5月2日致上海市卢湾区工商管理局的函、上海市卢湾区工商管理局于1996年7月18日核发交安公司的《企业法人营业执照》及《关于对本区原有公司进行规范和重新登记的通知》、《关于抓紧老公司关于改制手续的通知》、上海交安出租汽车公司于1998年4月6日出具的《申请报告》、吕四公司于1998年5月18日发给交安公司的《通知》、《业务委托书》、《验资业务约定书》。
（4）刘某、蔡某于1998年4月8日伪造富豪公司和吕四公司为改制而制作的批复、《股东投资协议书》、《上海交安出租汽车有限公司第一届股东会第一次会议决议》、《董事会决议》、《公司法定代表人、董事、监事、经理任职证明》、《委派书》、《上海交安出租汽车有限公司关于聘用总经理证明》、《企业名称变更申请书》、《公司股东名录》、《公司设立登记申请书续表》。
（5）《上海复兴会计师事务所验资报告》、《出资单位净资产额验资证明》、上海春光电子元件厂出具的《情况说明》、刘某、蔡某于1998年9月10日虚构的董事会决议、第三届股东会决议及李某、上海佳兴公司与管某、刘某等三方股权转让协议、上海复兴会计师事务所出具的《出资单位净资产额验资证明》、刘某、蔡某签名的催款通知书。
（6）通公文鉴字（2000）58号物证鉴定书、南通信达会计师事务所审计结论、启东市国有资产管理局于2000年7月8日作出的《产权界定意见书》等；吕四公司《企业法人营业执照》、吕物管字（1996）10号文件、富豪公司与吕四公司签订的相关协议、《关于上海市交安出租汽车公司变更所有权的协议书》、相关补充协议、修改协议、汇款凭证等。

3.一审判案理由
江苏省启东市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人蔡某在被国有企业吕四公司委任为交安公司副总经理期间，明知原交安公司实际已属吕四公司所有，却利用职权，在企业改制过程中，无视交安公司的主管部门吕四公司要求确保原国有资产和增值不受影响的改制原则，伙同刘某将原交安公司虚假改制成由刘某、蔡某等人占股的有限责任公司。被告人蔡某伙同刘某在企业改制过程中，采用欺骗手段，骗取工商登记，非法取得改制后公司的股东地位，并通过非法持有公司8%的股份，不仅侵犯吕四公司的经营收益权，同时意图侵犯吕四公司在交安公司改制前所享受的财产权。根据审计结论，交安公司改制前的净资产为526万余元，被告人蔡某非法占股8%，侵占财产数为人民币42万元，被告人蔡某的行为构成贪污罪。被告人管某身为国有企业从事公务的人员同时兼任交安公司的法定代表人，明知交安公司实际已属于吕四公司所有，知悉被告人蔡某及刘某的虚假改制行为后，未予以制止和纠正，并在年检报告上签字或者盖章同意，对被告人蔡某及刘某的犯罪行为起帮助作用，其行为亦构成贪污罪。公诉机关指控被告人蔡某、管某共同犯罪的事实清楚，证据充分，但指控其犯职务侵占罪的定性不当，应予纠正。被告人蔡某由于意志以外的原因而犯罪未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。本案是共同犯罪，被告人蔡某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人管某是从犯，应当免除处罚。本案实际的受害人系吕四公司，故交安有限公司不是适格的受害人。

4.一审定案依据
江苏省启东市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人蔡某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币25万元；
被告人管某犯贪污罪，判处免于刑事处罚。

1.二审诉辩主张
一审宣判后，上诉人（原审被告人）蔡某基于一审期间主张的理由，提出上诉。

2.二审事实和证据
经江苏省南通市中级人民法院审理查明的事实与一审相同，对一审的证据亦予以确认。

3.二审定案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人（原审被告人）蔡某的上诉理由，经查：（1）关于原交安公司财产性质及上诉人（原审被告人）蔡某的主体身份。一审庭审质证的相关工商登记资料及记账凭证等书证证实，交安公司财产所有权和经营权实际已归吕四公司所有，交安公司财产从原有的集体性质，由于国有企业吕四公司单一合法所有而转化为国有资产。上诉人（原审被告人）蔡某系受国有企业委任从事管理国有资产的工作人员，其主体资格完全符合贪污罪的主体身份特征。（2）交安公司在1998年改制净资产问题。一审庭审质证的上海复兴会计师事务所审计报告证实，该公司所有者权益（净资产）526万余元。该会计师事务所依法具有独立审计资格，且审计程序合法，故审计结论应具有合法、合理性。（3）上诉人（原审被告人）蔡某是否具有交安有限公司合法股东身份及对上诉人（原审被告人）蔡某是否真实投入股权款重新审计问题。一审庭审质证的吕四公司于1998年5月18日发给交安公司的《通知》证实，上诉人（原审被告人）蔡某明知交安公司的财产性质及吕四公司的改制原则，却伙同刘某，背着主管部门，无视主管部门“确保国有资产及增值不受影响”的要求，将原属吕四公司投资并管理收益中的企业，改为上诉人（原审被告人）蔡某等个人占股并控制的企业，上诉人（原审被告人）蔡某等虚假改制行为不应具有法律效果，上诉人（原审被告人）蔡某至始未取得合法股东的资格。对于上诉人（原审被告人）蔡某在交安公司经营过程中是否具有财务未清的往来，应属债权债务的范畴，上诉人（原审被告人）蔡某可依据相关法律规定通过合法的渠道解决。（4）关于本案的管辖权问题。本案上诉人（原审被告人）蔡某贪污对象表面为交安公司财产实为吕四公司财产，受害人应是启东企业，而非上海交安公司。犯罪行为地发生在上海，但犯罪结果地在启东。此外，原审被告人管某具有帮助行为，与上诉人（原审被告人）蔡某构成共同犯罪。因此，无论从犯罪结果地，还是从被告人所在地，启东法院可以行使本案管辖权。综上，上诉人（原审被告人）蔡某的上诉理由不能成立，一审判决定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。

4.二审定案依据
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2005年12月6日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。