（一）首部

1.裁判文书字号
一审判决书：青海省贵德县人民法院（2003）贵刑初字第13号判决书。
再审判决书：青海省海南藏族自治州中级人民法院（2006）南刑再终字第01号判决书。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：青海省贵德县人民检察院，检察员张永生、徐培莲、尕毛措。
被告人（申诉人）：冯某，男，汉族，1966年6月出生，河南省郑州市人，原系贵德县公安交通警察大队干警，后任同德县公安交通警察大队副队长。因涉嫌贪污，2002年11月30日由贵德县公安局刑事拘留，同年11月14日经贵德县人民检察院决定由贵德县公安局执行逮捕。
一审辩护人：张县利，西宁竞帆律师事务所律师。
再审辩护人：张云峰，西宁汇元律师事务所律师。

4.审级：一审、再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省贵德县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李捍民；审判员：秦海生、南兴加。
再审法院：青海省海南藏族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨伟；审判员：毕生财、拉毛卓玛。

6.审结时间
一审审结时间：2003年4月9日。
再审审结时间：2006年1月23日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）贵德县人民检察院指控称
被告人冯某于1998年5月15日利用0026070号作废发票从单位领取现金3999.80元；1998年12月9日从个体修理户王某处虚开0020848号修理发票冒领现金1636元；1999年7月15日从张某处索取0777479号零售发票冒领现金2771元；2001年2月20日利用从贵德县石油煤炭公司找来虚假汽油零售发票6张（票号为0080322、0080628、0084769、0080964、0080993、0084945）从单位财务虚报冒领现金11059.88元，以上款项合计22863.69元，均由被告人冯某据为己有。其行已为构成贪污罪，且认罪态度极差，依法应予以惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人冯某的答辩称：自己虚报发票是事实，但都是由单位领导安排，由我经办充支单位接待州、省有关单位来人欠账及带送土特产等费用，且结账方式不是报领现金，而由好多实际支出的白条、票据顶抵虚报发票金额，撕毁白条以平衡账目，且该类支出只有单位与经办人清楚，会计、出纳无从知晓。因为这些都是敏感问题，不便大家知道；再者每笔报账都经单位领导审核报批的，领导不可能不知道用途，随意签批报账，由我得利。检察院指控我犯贪污罪事实不清，证据不足。
辩护人的辩护意见是：①虚报冒领与据为己有应区别处理，因为被告人虚报的每笔票据都是单位领导审批同意的，是单位内部财务处理方面的问题，不是被告人单方冒领贪污。②被告人冒领后，用于单位开支还是据为己有，无直接证据加以证明，这样定案缺乏依据，应依“疑罪从无”原则宣告被告人无罪，对公诉机关所依据证据表示存疑，全案缺乏有效确凿的证据。

2.一审认定事实和证据
青海省贵德县人民法院经公开审理查明：被告人冯某1998年5月15日利用0026070号废票虚填金额，经单位领导审批后领取报销现金3999.80元；1998年12月9日利用从个体修理户王某处索得的0020848号空白发票，虚填开支，从单位报销领取现金1636元；2000年6月13日用轩有福配件总部索得的0016425号空白发票，虚填开支报销领取单位现金3397元；2001年2月20日利用从贵德县石煤公司加油站索得的6张汽油发票，报销冒领单位现金11059.88元，其中4600元，由该单位领导安排支付修车款1700元，其余2900元用于购买水果、土特产等，由单位支配。公诉机关指控被告人冯某于1999年7月15日利用0777479号发票虚报冒领现金2771元据为己有，经查，该款项由原单位领导都某安排支配，与被告人冯某无关。以上被告人冯某共虚报冒领现金15492.68元。
上述事实有下列证据证明：
（1）票据核对一致的复印件及票据出具人的证词；
（2）证人都某、张某1、孟某等的调查笔录；
（3）被告人冯某的询问笔录。

3.一审判案理由
青海省贵德县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人冯某利用职务之便虚报冒领现金15492.68元，数额较大，已经构成贪污罪，应予依法处罚。以现有证据，能够证明公诉机关指控罪名成立，其公诉意见应予采纳。被告人冯某辩称自己冒领的每笔款项，均由原单位领导安排开支，与己无关的意见，又不能说明具体支出情况，本院不予采纳。

4.一审定案结论
青海省贵德县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第七十二条、第六十四条之规定作出如下判决：（1）被告人冯某犯贪污罪判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；（2）被告人冯某违法所得款15492.68元依法追缴。宣判后，公诉机关未抗诉，被告人冯某未上诉，判决已发生法律效力。

（三）再审原委
一审判决发生法律效力后，冯某不服提出申诉申请再审，青海省贵德县人民法院作出（2004）贵立通字第01号驳回申诉通知书，认为申诉理由不能成立，原判决应予维持，驳回申诉。冯某仍不服向青海省海南藏族自治州中级人民法院提出申诉，经复查于2004年12月10日作出决定，认为冯某申诉理由不能成立，原判应予维持，并上报青海省高级人民法院，但对冯某未作答复。之后冯某提供新的证据，向青海省海南藏族自治州中级人民法院提出申诉申请再审，经审核冯某的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》再审立案的条件，经青海省海南藏族自治州中级人民法院审判委员会讨论作出（2006）南刑监字第1号刑事裁定书，本案由青海省海南藏族自治州中级人民法院进行提审再审。并将裁定书、案卷及有关材料移送青海省海南藏族自治州人民检察院审阅，并要求派员准备出庭，且将裁定书送达冯某，并告知其诉讼权利与义务。

（四）再审诉辩主张
申诉人及其辩护人申诉称
1.申诉人（原审被告人）冯某的申诉理由及辩（护）解意见是：“本人在贵德县交警队是一般工作人员，并非财务人员，我所经手的每笔支出，都是单位法人代表都某指示、安排、经办支出的，各类发票多为白条，年底由领导安排换取同等数额的各类正规发票，经审核后签字到单位财务上报平账。原判认定四笔9张发票金额均用于本队公务开支，本人存在虚报冒领的情况，检察院及原审法院不调查了解所经手的发票的实际用途，在接到起诉书后及一审期间，本人要求原单位法人代表都某出庭作证，被拒绝，置之不理，不闻不问。本人主客观上没有非法占有的故意及行为，本人的行为是单位行为，属违反财务管理制度的行为。原判认定事实不清，证据不足，不构成贪污罪，请求依照事实和法律，撤销原判，依法宣告无罪”。
2.辩护人张云峰的辩护意见是：“原判事实不清，证据不足，适用法律不当，诉讼程序不尽合法，原判罪名不能成立。开庭前法庭不仅通知公诉机关出庭履行公务，而且已经向公诉机关移送提供了全部辩方的证据和人民法院依职权调取的证据，公诉机关既已明知证据的内容，又未出庭质证，而且也未提交书面质证意见，意味着对证据无异议，法庭应作为有效证据采信。根据不枉不纵，有错必纠的刑事政策，依法撤销原判，宣告冯某无罪”。
公诉机关意见是：经本院派员两次合法通知海南藏族自治州人民检察院派员出庭履行公务，口头答复不派员出庭，法院如何裁判无意见，不会抗诉，也未提交书面质证意见。

（五）再审判案理由
海南藏族自治州中级人民法院再审认为，申诉人（原审被告人）冯某开取发票，并经单位领导审核签字报销开支的事实存在，但原审法院认定申诉人（原审被告人）冯某利用职务之便，虚报冒领现金15492.68元据为己有无事实依据，认定冯某犯贪污罪事实不清，证据不足，罪名不能成立。申诉人（原审被告人）冯某及其辩护人主张本案事实不清，证据不足的申辩理由和辩护意见成立，本院予以采纳。

（六）再审判案结论
青海省海南藏族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款第（三）项、第一百八十九条第一款第（三）项、第二百零六条的规定，判决如下：
1.撤销青海省贵德县人民法院（2003）贵刑初字第13号刑事判决书及（2004）贵立通字第01号驳回申诉通知书；
2.宣告原审被告人冯某无罪。

（七）解说
本案的焦点是：行为人冯某是否利用职务之便?虚报冒领公款是否据为已有?
对本案由二审提审，还是指令一审法院再审，有二种意见，一种意见认为应指令再审妥当，一种认为提审合适。笔者认为提审较合宜，因为本案一审时有分歧意见难以裁判，再者一审已进行了复查维持原判，指令再审将拖延时间浪费审判资源，给当事人增加诉累。决定再审前海南藏族自治州中级人民法院已作了大量审核事实证据的工作，这样势必造成重复劳动，导致审判效率低下。如提审可节省审判资源，加快办案进度，提高审判效率，减轻当事人诉累，不受其他因素影响等。据此经海南藏族自治州中级人民法院审判委员会讨论作出决定对本案进行提审。
再审法院在审理时认为本案关键是先看冯某的身份。本案中冯某为贵德县公安交通警察大队一般工作人员，既不是财务人员更不是管理领导，从主客观上形成不了利用职务之便的条件进行贪污的机会。从原卷中的材料反映，冯某只是受单位领导都某指示、安排，负责接待省、州来对单位检查指导工作的客人，当时单位无款支付接待费用，从其代管的摩托车培训费中先行垫支，由餐饮等服务单位出具收款白条凭据，等上级拨付有关款项后，报呈单位领导都某，由其指示、安排换取正式发票，经审核签名到单位财务上报平账的事实存在。而我国刑事法律政策规定，证据不足事实不清，应作出无罪判决。原审认定冯某利用职务之便虚报冒领现金据为己有事实不清，证据不足，不能判定罪名成立。一审法院之所以错判此案，一是对冯某要求原单位领导都某出庭作证的请求未予重视；二是受当地一些因素的影响；三是不致放纵犯罪分子，按照以往的司法观念“疑罪从轻”的处罚办法来处理本案，没有较好地转变刑事法律规定“疑罪从无”的理念；四是一审判决书中对辩护人的辩护意见是否支持未作表述；五是一审判决书应用法律不全，应引用刑法第七十三条第三款而未引用，且缓刑执行期限未表明，执行机关对冯某的刑罚不便执行。再审法院经开庭审理，核实原始有关事实证据，冯某以换取的正式发票经单位领导指示、安排审核签字后，在单位财务报平账的事实存在，但所报现金据为己有的事实无证据证明，缺少贪污罪的构成要件。纵观本案原卷材料，反映不出冯某利用职务之便虚报冒领现金据为己有的直接证据，故采纳了原审中冯某的部分辩解意见和辩护人的辩护意见，对冯某宣告无罪是正确的。
（青海省海南藏族自治州中级人民法院　毕生财）