（一）首部

1.判决书字号：北京市第二中级人民法院（2005）二中刑初字第156号判决书。

2.案由：挪用资金、合同诈骗案。

3.诉讼各方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员孙雪丽。
被告人：刘某，男，1956年1月1日出生，汉族，河北省邱县人，原系中国气象局国家卫星气象中心风云卫星气象科技总公司技术开发二部副经理。因本案于2003年2月13日被羁押，同年3月22日被逮捕。
辩护人：刘守芬、李某芳，北京市君方律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院。
合诉庭组成人员：审判长：白波；代理审判员：杨子良；人民陪审员：许秀敏。

6.审结时间：2005年9月27日。

（二）诉辩主张

1.北京市人民检察院第二分院指控称
（1）1997年3月至1998年6月，被告人刘某与北京证券有限责任公司小西天证券交易营业部（以下简称小西天营业部）总经理史某、副总经理晏某共谋，指使史、晏二人利用职务之便，吸收50余笔客户资金人民币3.57亿余元人民币（笔者注：以下涉及金额时均省略“人民币”的称谓），购买国债面值3.51亿余元，另接受客户托管的国债面值3600万元，均以国债回购方式拆入资金共计4.34亿余元。上述资金除用于弥补资金缺口外，其余2.48亿余元资金划入刘某指定的账户由刘使用。1998年6月至9月，刘某明知其拉来的客户购买的国债已回购做空，仍向史、晏二人提出以国债回购方式拆入资金使用的要求，史、晏二人又利用职务之便，擅自动用在小西天营业部开户的中保再保险公司的国债存券9000万元，同样以回购方式拆入资金1.01亿余元，其中8821.46万元划入刘某指定的账户由其使用。刘某勾结史、晏二人挪用小西天营业部资金造成实际损失3.64亿余元。
（2）被告人刘某自1997年6月至1998年8月，与冯某共谋，利用冯某先后担任中国光大银行北京中轴路支行行长助理、翠微路支行负责人的职务便利，以吸收客户存款不入客户账，直接划入刘某指定的账户，或将已入客户账户的资金擅自转款至刘某指定的账户，或以虚假手段将客户定期存款办理提前支取，转存至中轴路支行在工商银行紫竹院分理处的同业存款活期账户后，再划至刘某指定的账户内等方式，将中国电视剧制作中心等数十家客户存款41笔，共计6.7亿余元挪用给被告人刘某使用，案发时有4.85亿余元未归还。
（3）被告人刘某自1998年5月至7月，以设法归还由其挪走使用的小西天营业部巨额资金为借口，策划并勾结小西天营业部总经理史某、副总经理晏某，以小西天营业部名义，为刘某实际控制的单位出具虚假的国债代保管凭证等担保文件，刘某使用上述虚假文件作担保，骗取中国光大银行北京中轴路支行（以下简称中轴路支行）承兑汇票及贷款共计1.65亿余元，案发前仅归还贷款100万元。
公诉机关认为：被告人刘某与金融机构工作人员内外勾结，大肆策划挪用国有控股公司企业资金不退还，数额巨大、情节严重；以非法占有为目的，使用虚假担保文件，大肆骗取银行承兑汇票和贷款，数额特别巨大、情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条第（二）项之规定，分别构成挪用资金罪、合同诈骗罪，提请法院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人刘某的辩解：其不是北京福尼特工贸集团等单位的实际负责人；其没有勾结、指使史某、晏某、冯某等人将钱款划入其指定的账户或者出具虚假担保文件；其参与谈贷款、拉存款等事项是听从关某的指示，不了解内情。
辩护人的辩护意见：北京福尼特工贸集团等十余家单位是经工商注册成立的，且其中部分单位开展了经营活动，小西天营业部和中轴路支行负责人员违法拆借资金给上述单位使用，刘某作为上述用款单位从事具体业务的人员不符合挪用资金罪的主体条件，指控刘某犯挪用资金罪不能成立；对于合同诈骗犯罪的指控，刘某只能作为单位的相关业务人员承担责任。辩护人当庭宣读了其于2005年1月31日调取的证人王某的证言，以证明北京福尼特工贸集团等单位有实际经营活动，否定公诉机关关于刘某控制北京福尼特工贸集团等单位的指控。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
1.挪用资金的事实
1996年4月至9月，北京证券有限责任公司（简称北证公司）小西天证券交易营业部（后名新街口证券营业部，简称小西天营业部）将面值1.98亿余元国债的销售款提供给被告人刘某使用。刘某因不能按时归还全部钱款，与小西天营业部总经理史某、副总经理晏某（均已判刑）共谋，由刘某继续介绍客户到小西天营业部购买国债，获取的资金用于归还上述钱款，剩余资金由刘某使用。1997年3月至1998年6月，刘某通过给付高息等手段，先后介绍数十家客户共计投入3.57亿余元，在小西天营业部购买面值合计3.51亿余元的国债，并介绍数家客户委托小西天营业部保管面值合计3600万元的国债。史、晏二人利用职务便利，使用刘文果、张策等虚假账户及刘某以其控制的北京义和庄经济发展中心（以下简称义和庄发展中心）、北京福尼特福科贸有限责任公司（以下简称福尼特福公司）、北京陆通行经贸有限公司（以下简称陆通行公司）、北京国医贸易公司（以下简称国医贸易公司）等单位名义在小西天营业部开立的账户，将上述国债中面值790万元的国债从小西天营业部提出交予刘某使用；将客户认购的其余国债及委托保管的国债用于国债回购，以此方式拆入资金共计4.34亿余元，其中4.19亿余元交予刘某使用。刘某使用的资金和国债约计4.26亿余元，分别用于归还其使用的小西天营业部的钱款和支付高息等营利活动。
1998年6月至9月，刘某明知小西天营业部已无其介绍的客户的国债可用于国债回购，仍向史某、晏某提出使用资金的要求。史、晏二人应刘某的要求，利用职务之便，擅自动用在小西天营业部开户的中保再保险有限公司的国债存券9000万元，通过陆通行公司等单位账户利用国债回购方式，拆入资金1.01亿余元，并将其中8821.46万元挪出给刘某使用，供刘用于归还其所用的前述资金和其他营利活动。
综上，刘某勾结史某、晏某挪用小西天营业部资金约合5.15亿余元。案发后，尚有2.98亿余元未归还，给小西天营业部造成损失3亿余元。
上述事实有下列证据证明：
（1）另案被告人史某、晏某的供述，证明该二人与刘某勾结，挪用小西天营业部资金供刘某使用的事实。
（2）证人石某、张某、成某等人的证言，证明史某、晏某违规经营和擅自挪用资金的事实。
（3）小西天营业部出具的委托保管有价证券凭证等书证，证明史某、晏某挪出资金供刘某使用的资金流向、案发后未归还资金数额等相关事实。
（4）北证公司出具的“北京证券有限责任公司1993年至1997年股东变动情况说明”及企业法人营业执照等书证，证明北证公司及其前身均系国有控股企业。1996年至1998年间，史某、晏某分别被聘任为小西天营业部总经理和副总经理，并签订过劳动合同。
（5）被告人刘某的供述。
2.挪用公款的事实
1997年6月至1998年8月，被告人刘某与冯某（已判刑）共谋后，由刘某以支付高息等手段介绍客户到中国光大银行北京中轴路支行、翠微路支行办理存款，由冯某利用先后担任中轴路支行行长助理、翠微路支行筹备负责人等职务便利，采取将存款客户的资金不存入客户账户，将已存入客户账户的存款提前取出，直接划入刘某指定的账户，或者先转至中轴路支行在工商银行紫竹院分理处的同业存款活期账户，再划至刘某指定的账户内等方式，擅自将中国电视剧制作中心、北京市总工会等30余家单位和个人在中轴路支行和翠微路支行的40余笔存款中的本息合计6.63亿余元，转至刘某控制的北京思普林科技咨询有限公司、北京东硅科贸公司（以下简称东硅科贸公司）、东晔电子公司、北京志东科贸有限公司（以下简称志东科贸公司）、国医贸易公司、义和庄发展中心、华夏证券张家界营业部、北京汉特斯艺术制品有限责任公司（以下简称汉特斯公司）、陆通行公司等单位的账户，供刘某用于购买天津市南方科技广场、承租和购买北京市京都商业中心3号、4号楼（又名福尼特大厦、商房大夏）和支付高息等营利活动。案发后尚有4.77亿余元未归还。
上述事实有下列证据证明：
（1）另案被告人冯某、李某1的供述，证明冯某与刘某勾结，挪用本单位资金供刘某使用的事实。
（2）证人李某、关某、谭某等人的证言，证明冯某违规经营和擅自挪用资金的事实。
（3）相关存单、进账单、银行对账单等书证，证明冯某挪出资金供刘某使用的资金流向、案发后未归还资金数额等相关事实。
（4）冯某的干部履历表、“关于李某1等十一名同志任免职的通知”等书证，证明光大银行于1996年底由全民所有制单位改制为国家控股公司，其下属中轴路支行、翠微路支行不具有法人资格。冯某先后任中轴路支行行长助理和翠微路支行筹备负责人，其职务任免审批权归属于改制后的光大银行总行党组。
（5）被告人刘某的供述。
3.合同诈骗的事实
1998年5月至7月，被告人刘某以从中轴路支行筹款归还其使用的小西天营业部巨额资金为借口，策划和指使小西天营业部总经理史某和副总经理晏某，以小西天营业部的名义，为其在中轴路支行申请开具承兑汇票和贷款出具虚假的涉及面值共计1.726亿元国债的国债代保管凭证、国债代保管协议及保证书、承诺书等担保文件。刘某使用上述虚假担保文件，以其实际控制的福尼特建材公司、福尼特福公司、福尼特家具城、东硅科贸公司、义和庄发展中心等五家单位的名义，分别与中轴路支行签订银行承兑协议和借款合同，骗取中轴路支行钱款共计1.65亿元，其中承兑汇票款17笔，合计1.05亿元；贷款3笔，合计6000万元。上述钱款被刘某用于支付收购北京市龙德行大厦合同款、归还欠款等用途。后刘某于1998年9月至12月，通过义和庄发展中心、东硅科贸公司、福尼特福公司账户支付中轴路支行贷款本息合计1372160.12元，实际利用银行承兑协议和借款合同骗取中轴路支行承兑汇票款和贷款合计163627839.88元。
上述事实有下列证据证明：
（1）另案被告人史某、晏某、李某1、冯某的供述，证明刘某勾结史某等人利用银行承兑汇票和借款合同骗取中轴路支行资金的事实。
（2）证人李某、杨某、邓某等人的证言，证明中轴路支行为刘某办理银行承兑汇票和借款的事实。
（3）承兑协议、借款合同等书证，证明刘某骗取中轴路支行资金所履行的手续、未归还资金数额等事实。
（4）被告人刘某的供述。
对于本案认定的全部事实，还有其他证据证明，主要包括：
（1）证人关某、王某、叶某等人的证言，证明刘某实际控制福尼特系列单位的事实。
（2）企业法人营业执照、北京市企业档案查询信息资料等书证，证明福尼特系列单位的工商登记情况。
对于辩护人提供的王某的证言，一审法院认为，此份证言与公诉机关宣读的王某的其他证言并不矛盾，不能证明刘某未控制福尼特工贸集团等单位，但此份证言收集程序合法，具有证据的客观性和关联性，且经当庭举证、质证，故依法予以采信。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘某与国有控股金融机构中的非国家工作人员史某、晏某内外勾结，策划并指使史某、晏某利用职务便利，擅自将小西天营业部通过国债回购拆入的资金或者客户在该单位购买的国债等金融机构巨额资金挪出供其进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，且挪用资金数额巨大，案发后仍有巨额资金未能归还，对其依法应按挪用资金罪的共犯予以惩处；被告人刘某与国有控股金融机构中的国家工作人员冯某内外勾结，策划并指使冯某利用职务便利，擅自将中轴路支行、翠微路支行吸收的客户存款挪出供其进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且挪用数额巨大，案发后仍有巨额资金未能归还，对其依法应按挪用公款罪的共犯予以惩处；被告人刘某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，勾结史某、晏某使用虚假的产权证明作担保，骗取中轴路支行开具承兑汇票和提供贷款，其行为已构成合同诈骗罪，诈骗数额特别巨大，对其依法应按合同诈骗罪的共犯予以惩处。对被告人刘某所犯挪用资金罪、挪用公款罪和合同诈骗罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人刘某勾结史某、晏某等人利用合同诈骗中轴路支行承兑汇票款、贷款和挪用小西天营业部资金的事实清楚，证据确实、充分，指控刘某的上述行为分别构成合同诈骗罪和挪用资金罪的罪名成立；指控刘某勾结冯某挪用中轴路支行、翠微路支行资金的事实清楚，证据确实、充分，但指控该行为构成挪用资金罪不当，本院予以纠正。
对于被告人刘某所提其不是福尼特工贸集团等单位的实际负责人，其没有勾结、指使史某、晏某、冯某等人将钱款划入其指定的账户或者出具虚假担保文件，其参与谈贷款、拉存款等事项是听从关某的指示，不了解内情等辩解，经查，该辩解与在案证据证明的情况不符，不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提本案小西天营业部和中轴路支行负责人员违法拆借的资金是归单位使用，刘某作为用款单位从事具体业务的人员不符合挪用资金罪的主体条件等辩护意见，经查，在案证据证明，涉案资金形式上是从小西天营业部等金融机构转入思普林公司、东晔电子公司等单位账户，但这些单位的账户及其中部分单位均由刘某控制，涉案资金转入这些单位账户，实质上是归刘某个人使用；刘某以其控制的单位或者单位账户为工具，与小西天营业部等金融机构工作人员勾结，通过小西天营业部等金融机构工作人员利用职务便利挪用本单位资金归其个人使用，其身份并非用款单位从事具体业务人员，符合挪用资金罪或挪用公款罪的主体条件。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提刘某只能作为单位的相关业务人员承担合同诈骗犯罪责任的辩护意见，经查，现有证据证明福尼特建材公司、福尼特家具城、福尼特福公司、义和庄发展中心、东硅科贸公司等单位或者单位账户均由刘某所控制，刘某以上述单位的名义取得中轴路支行承兑汇票和贷款，并非上述单位相关业务人员，依法应承担合同诈骗犯罪的主要责任。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条、第三百八十四条第一款、第二百二十四条第（二）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项之规定，作出如下判决：
1.被告人刘某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年；犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.扣押在案的款物分别直接或变价后按比例发还北京证券有限责任公司新街口证券营业部和中国光大银行总行营业部、予以没收及退回北京市人民检察院第二分院处理（清单略）。
3.继续追缴被告人刘某的违法所得，按比例分别发还北京证券有限责任公司新街口证券营业部和中国光大银行总行营业部。

（六）解说
本案中，在如何认定混合制企业中受委派从事公务人员的问题上，公诉机关与审判机关存在重大的认识分歧。公诉机关认为，在其指控的第二项事实中，中国光大银行由国有企业改制为混合制企业，改制后其工作人员冯某不属于高管人员，现有证据不足以证明冯某受国有单位委派到改制后的中国光大银行工作，故冯某不属于受委派从事公务的人员，勾结冯某共同作案的刘某的行为构成挪用资金罪；审判机关则认为，在指控的第二项事实中，冯某虽不属于高管人员，但现有证据足以证明冯某在事实上属于受委派到改制后的中国光大银行工作，故冯某属于受委派从事公务的人员，勾结冯某共同作案的刘某的行为构成挪用公款罪。
笔者认为审判机关的认识是正确的。如何认定混合制企业中受委派从事公务人员，这是司法实务中长期存在的难题。混合制企业是指不同所有制经济主体投资成立的企业，如国有资本控股、参股的股份有限公司是由国有经济主体和非国有经济主体投资成立的混合制企业。最高人民法院在现行司法解释或司法文件中严格区分了刑法中混合制企业和国有企业的概念，并在此基础上进一步严格区分了混合制企业中从事管理工作人员中的受委派从事公务的人员和其他人员，从而也指出了认定混合制企业中受委派从事公务人员的重要意义。如最高人民法院于2001年5月公布施行的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。最高人民法院于2003年11月发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》再次指出，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。对于如何认定混合制企业中受委派从事公务人员的问题，上述座谈会纪要已有所涉及，该意见指出，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。但是，上述论述只是原则性意见，不能解决司法实践中如何认定混合制企业中受委派从事公务人员的种种复杂问题。总体上看，对于如何认定混合制企业中受委派从事公务人员的问题，最高人民法院的现行司法解释或司法文件尚未作出具体和全面的解答。
笔者认为，成立委派应当具备以下两个条件：第一，致使受委派人员承担一定的职责义务，例如被委派到混合制企业中工作的人员，肩负维护国家利益和保证国有资产保值增值的职责义务。理由是，刑法上认定行为人受委派从事公务，将导致行为人被认定为国家工作人员，从而承担更重的刑事责任。如果不是由于行为人承担了一定职责义务，由其承担更重的刑事责任则不符合罪责刑相适应原则。第二，属于事实上的委派。理由是，只有行为人在事实上或者说客观上确实承担一定的职责义务，对其追究更重的刑事责任才符合刑法中主客观相统一的归责原则。
基于以上对委派本质特征的界定，认定委派应当从以下两个方面进行考察：
一是考察行为人在混合制企业担任职务与国有单位的关系。不论行为人在混合制企业担任职务是否经过混合制企业内部规定的程序，或者公司法规定的程序，只要从源头上是基于国有单位的安排，例如是基于国有单位的推荐、建议、批准等等，就可以认定行为人是受国有单位委派从事公务的人员。
二是考察行为人在事实上是否承担国有单位赋予的一定的职责义务。在这方面要注意不拘形式，不为假象所迷惑。只要是事实上承担国有单位赋予的一定的职责义务，则不论是否具有严格的委派手续和形式，都可以认定为刑法中的委派。因为在相当长的一段时期内，中国国有企业改制的实践在很大程度上处于先实践后规范的状态，因此，国有单位委派人员到非国有单位从事公务在实践中表现为多种多样的形式。如建议、推荐、任命、指派、提名、批准等等。《企业国有资产监督管理暂行条例》使用了“提出”、“派出”、“推荐”、“建议”等概念，如该法第十七条规定，国有资产监督管理机构依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议。从委派文件或者手续方面看，有的委派可能有正式的文件或者严格的手续，有的可能没有。当然，强调注意不拘形式，不为假象所迷惑，并不意味着不考察委派形式，实际上形式在一些情况下是实质的准确反映，一些典型的委派形式如推荐等，可以成为判断行为人是否受委派从事公务的重要依据和方法。
对于实践中有的国有企业改制为国有控股企业，企业原班人马不变，继续留任的，虽然对其中管理人员未办理严格的委派手续和未形成正式的文件，对这些管理人员也应当视为事实上受国有单位的委派从事公务的人员。对此，最高人民法院副院长张某在2001年6月召开的《全国法院审理破坏市场经济秩序犯罪案件工作座谈会》上谈到，国有企业改制上市，卖出股票90%，自己控制10%，也是控股企业，原来的工作人员就是控股企业的工作人员，所有的原来国家工作人员，只要在原有岗位，仍然是国家工作人员。只要原企业职工继续在新的企业工作就作这样的判定。之所以对上述留任的管理人员认定为受国有单位委派从事公务的人员，是因为这些人员在新企业中继续从事管理工作，实质上是基于原国有单位的安排，并接受了原国有单位赋予的继续从事管理工作的职责义务。
本案中，冯某在全民所有制企业中国光大银行改制前即在该单位从事管理工作，该单位改制为国有控股公司后，冯某继续在该单位从事管理工作，且有在案证据证明冯某的职务任免审批权属于改制后的中国光大银行总行党组。虽现无证据证明本案存在委派冯某到改制后的中国光大银行工作的严格手续和正式文件，但基于以上分析，现有证据仍足以证明冯某属于受委派从事公务的人员。至于冯某是改制后中国光大银行支行的行长助理或负责人，不属于企业高管人员，这并不妨害其成为混合制企业中受委派从事公务的人员。因为基于以上分析，混合制企业中受委派从事公务的人员并不要求必须是企业高管人员，关键是行为人是否具备委派的基本条件。上述《企业国有资产监督管理暂行条例》提及的受委派人员均是混合制企业的高管人员（包括管理层人员），如董事长、总经理、监事会主席、总会计师等，但该条例并不规范金融企业，不能说明混合制企业中受委派从事公务人员全部必须是企业高管人员。因此，本案审判机关的前述认识是正确的。值得一提的是，在本案审理前，北京市高级人民法院对冯某作出的二审刑事裁定也认定了冯某的国家工作人员身份。该裁定认为，全民所有制的中国光大银行改制为中国光大集团控股51%的股份制商业银行，冯某作为原国有公司的工作人员代表国有投资主体继续行使管理职权，依照有关司法解释的规定，其应以国家工作人员论。
（北京市第二中级人民法院　杨子良）