（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：辽宁省大连市金州区人民法院（2005）金刑初字第379号判决书。
二审判决书：辽宁省大连市中级人民法院（2005）大刑终字第438号判决书。

2.案由：玩忽职守案。

3.诉讼双方
公诉机关：大连市金州区人民检察院，检察员姜庆芬。
被告人（上诉人）：苏某，女，1952年2月15日出生，汉族，辽宁省大连市人，大连市金州区公证处的公证员。因本案于2005年4月7日被取保候审。
一、二审辩护人：张绍武，辽宁天巍律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：辽宁省大连市金州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐沛；人民陪审员：白韧、闫瑛。
二审法院：辽宁省大连市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：裘春华；审判员：付庆维、肖德刚。

6.审结时间
一审审结时间：2005年11月21日。
二审审结时间：2005年12月20日。

（二）一审诉辩主张

1.大连市金州区人民检察院指控称
2004年8月至同年9月间，裴某（因犯诈骗罪已被判处有期徒刑13年）以能办理免费取暖为名，先后将大连市金州区4户居民的住房产权证、户口本、身份证（或复印件）骗出，以居民本人的名义委托大连市金州区“三国”房产中介有限公司（以下简称三国中介）卖房，并在劳务市场雇人冒充居民本人在大连市金州区公证处由被告人苏某办理委托三国中介工作人员卖房的公证，被告人苏某在办理的过程中，不认真审查委托人的身份，违反公证程序规则的要求，对上述委托协议出具了公证书，后大连市金州区房产管理处以该公证书为依据受理了该四处房产产权转移的申请，致使该四处房产被骗卖，买主共损失人民币39.5万元。公诉机关认为，被告人苏某身为国家三级公证员，在办理公证的过程中，不认真审查当事人的身份，造成直接经济损失人民币39.5万元，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，予以惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
苏某在办理涉案的公证工作的过程中，都是按照工作程序进行的。与本案犯罪构某密切联系的客观行为及主观要件没有查清，如，冒充房主的人的真实相貌没有查清，无法认定假冒的房主和真房主究竟像不像；被告人苏某是否核对过假房主的身份没有查清，几位证人的证言互相矛盾；房主张某和宋某是否提供了其本人的身份证原件没有查清，证据之间互相矛盾；被告人苏某所制作的谈话笔录究竟是不是现场制作的，没有查清。玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，公证处是事业单位，公证人员没有国家机关工作人员的权利，没有从事国家机关工作人员的公务活动，不具备国家机关工作人员的本质特征。玩忽职守罪在客观方面体现为不履行或不正当法定职责，情节严重的行为，公证人员审查当事人的身份时，没有一个程序或规则规定该怎么审查身份，具体程序是什么，被告人苏某在办理委托公证时，完全按照程序的规定履行了职责。本案是犯罪分子经过周密的安排，骗过了买方、房屋中介人员、房屋交易人员，片面的要求公证人员的注意义务，不公某。根据司法部和最高人民检察院1992年发布的有关规定，追究被告人苏某玩忽职守刑事责任没有法律依据，另外根据本市其他检察院的提供类似案例来看，情节比本案严重得多的案例，但最后都做了不起诉处理，追究被告人苏某的刑事责任是不公某的。

（三）一审事实和证据
辽宁省大连市金州区人民法院经公开审理查明：大连市金州区公证处系全民所有制事业单位，被告人苏某在该单位担任公证员工作。
2004年8月，裴某（因犯诈骗罪已被辽宁省大连市中级人民法院判处有期徒刑13年）谎称向银行贷款需用房屋作抵押，将周某的户口簿、身份证及位于大连市金州区拥政街道的一住房的产权证骗出，以周某的名义委托三国中介出卖该房产，并找他人冒充周某，持骗出的户口簿、身份证、产权证办理与三国中介之间的委托协议公证，被告人苏某在主办该公证事务的过程中，审查了上述证件，对当事人进行过询问，并制作了谈话笔录，但未能识破假冒身份的情况，作出了证明双方的委托关系真实的错误公证，后三国中介将周某的房产卖给了徐某，徐支付房款人民币9万元，三国中介又凭委托协议及公证书在大连市金州区房产管理处办理了该房屋买卖的过户手续。徐某所支付的购房款被裴某挥霍，一直未得返还。
2004年9月，裴某谎称能办理免费取暖，将张某、孙某夫妇的户口簿、身份证（其中之一为复印件）及二人名下的位于大连市金州区友谊街道两处住房的产权证骗出，以张、孙二人的名义委托三国中介出卖该两处房产，并找他人冒充张、孙二人，持骗出的户口簿、身份证、产权证，办理与三国中介之间的委托协议公证，被告人苏某在主办该公证事务的过程中，审查了上述证件，对当事人进行过询问，并制作了谈话笔录，但未能识破假冒身份的情况，作出了证明双方的委托关系真实的错误公证，后三国中介将上述两处房产卖给了史季某，史支付房款人民币22万元，三国中介又凭委托协议及公证书在大连市金州区房产管理处办理了该房屋买卖的过户手续。史季某所支付的购房款被裴某挥霍，一直未得返还。
2004年9月，裴某谎称能办理免费取暖，将刁某、宋某夫妇的户口簿、身份证（其中之一为复印件）及二人名下的位于大连市金州区拥政街道一处住房的产权证骗出，以刁、宋二人的名义委托三国中介出卖该两处房产，并找他人冒充刁、宋二人，持骗出的户口簿、身份证、产权证，办理与三国中介之间的委托协议公证，被告人苏某在主办该公证事务的过和中，审查了上述证件，对当事人进行过询问，并制作了谈话笔录，但未能识破假冒身份的情况，作出了证明双方的委托关系真实的错误公证，后三国中介将上述两处房产卖给了张某，张支付房款人民币8.5万元，三国中介又凭委托协议及公证书在大连市金州区房产管理处办理了该房屋买卖的过户手续。张某所支付的购房款被裴某挥霍，一直未得返还。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人苏某的供述笔录证实，被告人苏某在检察机关多次供认了其未能识破当事人假冒身份的情况，先后三次作出了错误公证的事实经过。
2.证人刘某的证言笔录证实，裴某多次委托三国中介出卖房产，并由大连市金州区公证处对该委托进行公证，被告人苏某在办理委托公证的过程中没有认真核对当事人的身份，后其经手先后将50余万元的卖房款转给裴某。
3.罪犯裴某的供述笔录证实，其为骗卖房产，多次在劳务市场雇人冒充房主，由被告人苏某办理委托公证，被告人苏某在办理的过程中未对当事人的身份进行核对。
4.证人何某的证言笔录证实，由刘某介绍，裴某多次委托三国中介卖房，委托协议均由公证员被告人苏某进行公证，孙某名下的房产由其代表三国中介在被告人苏某处办理公证，被告人苏某在公证时没有核实当事人的身份，裴某所出卖的房产均被三国中介的工作人员及其亲属购买，其本人被骗损失人民币20余万元。
5.证人王某的证言笔录证实，周某和刁某名下的两处房产由其代表三国中介在被告人苏某处办理委托协议的公证，被告人苏某没有认真核对当事人的身份。
6.证人刘某的证言笔录证实，被告人苏某在办理周某名下房产的委托买卖协议公证时，对当事人只询问了几句，没有看到被告人苏某当场作询问笔录。
7.证人潘某的证言笔录证实，其代表三国中介办理孙某、张某夫妻名下的房产的委托买卖协议公证，被告人苏某在办理过程中，没有核对当事人的身份。
8.证人周某的证言笔录证实，周某本人没有到公证处办理过房屋买卖委托公证，其的房产被人骗卖。
9.证人周某1的证言笔录证实，周某的房产执照、身份证、户口簿被裴某以办理抵押贷款的名义骗出。
10.证人孙某的证言笔录证实，孙某名下两处房产的房产执照及身份证、户口簿被裴某以能办理免费取费暖的名义骗出，该两处房产被裴某骗卖。
11.证人刁某的证言笔录证实，刁某名下的房产执照、户口簿、身份证被外甥女马某以能办理免费取暖取走，该房产后被骗卖。
12.证人马某的证言笔录证实，裴某以能办理免费取暖的名义将刁某及马某的房产执照、户口簿、身份证骗出，后裴将该两处房产骗卖。
13.证人李某的证言笔录证实，李某购买了裴某骗卖的两处房产，损失人民币22万元。
14.证人张某的证言笔录证实，张某购买了罪犯裴某骗卖的1处房产，损失人民币8.5万元。
15.证人肖某的证言笔录证实了公证员正常办理公证业务的基本程序。
16.证人王某1的证言笔录证实，房产交易中心为裴某办理了所骗卖的房产的过户手续。
17.证人赵某的证言笔录证实，被告人苏某所出具的公证书经过了领导的审核。
18.证人张某1的证言笔录证实，被告人苏某所出具的公证书的经过领导的审核后签发。
19.书证办案卷宗证实了被告人苏某办理公证的各项手续的情况。
20.书证买卖协议书、买卖申请档案材料证实了裴某所骗卖的房产的过户情况。
21.书证刑事判决书证实罪犯裴某被判处刑罚的情况。
22.书证身份证明、职业资格认定表、干部履历页表证实被告人苏某的主体身份情况。

（四）一审判案理由
辽宁省大连市金州区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人苏某身为国家公证机构中的公证员，在进行公证活动的过程中，不认真履行其职责，过失作出错误公证，给当事人造成人民币39万余元的重大损失，公诉机关指控其犯玩忽职守罪的罪名成立。对于其本人及其辩护人的辩护意见，经查，公证行为系代表国家行使证明权的行为，被告人苏某属在代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，符合玩忽职守罪的主体资格；对于其他辩护意见，经查均不影响该罪名的有效成立，均不予以采纳。被告人苏某的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。

（五）一审定案结论
辽宁省大连市金州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，作出如下判决：
被告人苏某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人苏某（原审被告人）诉称：其在办理周某、张某、刁某三份公证书的过程中，完全按照相关的程序要求履行了应尽的职责；大连市金州区公证处已于1995年改制为事业单位，公证人员已不享受国家机关工作人员的政治、经济待遇，不属于国家机关工作人员。故应宣告其无罪。

2.二审事实和证据
辽宁省大连市中级人民法院经审理查明的事实与证据与一审一致。
认定事实的证据与原一审的证据相同。

3.二审判案理由
辽宁省大连市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人（原审被告人）苏某所在的公证处虽系全民所有制事业单位，但其所行使的是国家的公权力，其履行公证的职务行为是受国家机关委托而从事的一种公务活动，出具的“公证书”也是以国家名义而作出的，故其身份符合玩忽职守罪的主体要件。上诉人（原审被告人）苏某在进行公证活动的过程中，不正当履行法定职责，没有严格遵守《公证程序规则》的规定，作出了错误公证，给被害人造成了重大损失，数额达人民币39.5万元，其行为符合玩忽职守罪的客观要件。故上诉人（原审被告人）苏某的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。

4.二审定案结论
辽宁省大连市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案控辩双方争议的焦点问题有二。
其一，苏某的身份是否符合玩忽职守罪的主体要件。玩忽职守罪的犯罪主体是国家机关工作人员，对于国家机关工作人员，有两种情况，即在国家机关中执行公务的人员的情况和在非国家机关中受委托行使国家职权的人员的情况。对于公证处及公证行为属于何种性质及地位问题，从立法沿革来看，1982年4月国务院颁布施行的公证暂行条例（2006年3月1日后废止，被新颁布的公证法替代），将公证处定性为国家公证机关，将公证权确定为一种国家证明权，是一种公权力。随着我国经济体制改革的推进，1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，明确规定公证、律师、会计、仲裁等社会中介组织要依据市场规则，建立自律运行机制，承担相应的法律和经济责任。2000年7月，国务院批准了《关于深化公证工作改革的方案》，其改制的目标为，“改制后的公证处应成为执行国家公证职能，自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性事业法人”。2005年8月通过并于2006年3月1日施行的《中华人民共和国公证法》确定：“公证机构是依法设立的，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”，对公证机构的是否属于国家机关，公证是否属于国家职能没有作出明确规定。在学术界和司法实践中，有人认为，从法律法规的沿革和改革的方向来看，公证机构正向社会中介组织的性质发展，这种发展方向已经逐步否定了公证机构的国家行政机关和授权行使行政权的机关的性质；从公证行为的性质和效力来看，国家行政职权应是对国家公共事务进行组织和管理，其结果必然具有强制性的效力，对相对人要产生拘束力，而公证是公证机关根据当事人的申请，依照法律程序，代表国家对法律行为、有法律意义的文书的真实性、合法性进行证明的活动，这种证明行为产生的是证据效力，但不具有绝对的证据效力，其行为如对当事人造成损害后果，应承担的是民事赔偿责任，而并非国家赔偿责任或行政赔偿责任；故公证行为并非行使国家公权力。这一观点从未来对渎职犯罪的主体界定的立法意义上讲，也不无道理。但从现阶段来看，国家虽然已经将公证机构纳入国家事业法人的行列，使公证机构在形式上已经不再属于行政机关，但公证机构不是完全的市场化的社会中介组织，其系以国家的名义出具公证书，其公证行为系代表国家行使证明权的活动，公证机构仍是属于法律、法规授权行使一定司法职能的组织，故本案行为人的身份符合玩忽职守罪的主体要件。
其二，苏某的行为是否符合玩忽职守罪的客观要件。本案最终定案，并不是以“如果苏某认真核对的话，肯定能看出当事人是假冒的”来推断苏某行为符合玩忽职守罪的客观要件，从苏某的行为来看，虽然其基本上能够按照公证程序规则规定的程序和步骤进行公证，但其在具体实施时极不认真，如公证申请表没有按照规定让当事人本人填写，仅让本人签名；对当事人本人与身份证照片没有仔细的核对，做谈话笔录时，没有两名公证员在场；实际问话不到位，敷衍了事；对少部分当事人没有要求提交身份证原件；公证文书没有实际送达即让当事人先行签收等。上述行为如能避免，就完全有可能避免作出错误公证，避免给当事人造成严重损失。故苏某的行为符合玩忽职守罪的客观要件。
综上，本案行为人的行为完全符合玩忽职守罪的构成要件，对其本人及其辩护人的辩护意见在裁判中也已充分予以考虑，作出了与其罪行相适应的判决。
（辽宁省大连市金州区人民法院　徐沛）