（一）首部

1.判决书字号：四川省成都市中级人民法院（2005）成民初字第83号。

2.案由：其他房地产开发经营合同案。

3.诉讼双方
原告：四川省达州四方房地产开发有限公司，住所地四川省达州市通川区大西街“都市花园”安置楼二楼。
被告：崇州市人民政府，住所地四川省崇州市昌明路1号。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨芬；代理审判员：赵玲、张争。

6.审结时间：2005年6月30日。

（二）诉辩主张

四川省达州四方房地产开发有限公司诉称：2002年9月，原告与被告签订一份《投资协议》。双方约定：（1）被告同意原告在崇州市街子镇石梁村投资修建生态园林旅游度假别墅区，并提供700亩（净地），被告所供土地分批次（每次200亩）上报省、市并负责在协议签订后6个月内办理交地手续，同时给予原告报建、售房、人防、税费等方面的优惠政策；（2）原告先付给被告100万元定金专项用于支付首批应交省、市相关费用。原告报批手续时，按上报面积支付土地总价款的50%完成拆迁。安置和土地交付时付清余款；（3）原告支持被告教育事业，在协议签订之日捐赠150万元给被告作为发展崇州市崇庆中学教育事业专项费用。根据双方签订的协议，原告于2002年9月28日支付给崇州市崇庆中学150万元，于2002年10月15日支付100万元给崇州市国土局。被告收到上列款项后，没有履行协议约定的应尽义务，原告多次催问土地上报手续办理情况，均被告知正在办理，但是直到2004年9月原告才被告知投资协议不能履行，双方没有达成退款协议。被告不履行协议义务，违反协议内容，属于违约行为，应按协议约定的土地总价款的10%支付违约金。由于投资协议不能履行，被告应及时退还原告已付的250万元款项。据此，请求判令：（1）被告退还因不能履行投资协议而收取原告已付的250万元款项，并承担资金占用利息（直至款项付清之日）和支付违约金180万元；（2）诉讼费由被告承担。

崇州市人民政府辩称：由于国家土地管理政策限制，双方之间的投资协议不能履行，被告同意解除协议。投资协议具有框架性质，原告交给崇州市国土局的100万元是专项用于首批土地应交省、市相关费用，被告没有实际占有使用，双方均同意解除协议，终止权利义务，故不存在违约问题，被告同意分期分批退还原告100万元。原告捐赠给崇庆中学的150万元性质是为公益性质的赠与合同，根据《合同法》规定，这类赠与不能撤销，现在该笔捐赠已经实际给付实际受赠人崇庆中学，原告不能要求返还该笔捐赠款。故请求驳回原告要求被告退还150万元捐赠款及支付所有已付款资金利息以及违约金的诉讼请求。

（三）事实和证据
四川省成都市中级人民法院经审理查明：2002年9月，原告达州四方房地产开发有限公司与被告崇州市人民政府签订了一份投资协议。双方约定：（1）被告崇州市人民政府同意原告达州四方房地产开发有限公司在崇州市街子镇石梁村内征用700亩左右土地（净地）用于修建生态园林旅游度假别墅及小区配套设施……（4）协议签订之日起5个工作日内原告向被告支付100万元定金专项用于支付首批土地应交省、市相关费用……（5）双方签订协议后，被告在6个月内办理完土地手续……（8）为支持被告教育事业，协议签订之日，原告捐赠150万元给被告作为发展崇州市崇庆中学教育事业专项费用；（9）为积极推进该项目的开发建设，被告给予原告报建环节费用减按50%收取，售房环节税费，享受城区旧城改造优惠政策，被告负责将水、电、通讯主管线铺设安装到原告征地界边……（12）被告免收原告防空地下室易地建设费……（14）原告有关负责人员及亲属享受落户、入学、入托、就医、就业、医疗、购房、社保等与崇州市居民同等待遇；（15）原告除享受本协议优惠政策外，还享受崇州市其他相关优惠政策和青城古镇街子旅游居家开发区相关政策……
2002年10月17日，四川省崇州市崇庆中学向原告法定代表人王兴财出具收到捐资款150万元的收据，2002年10月21日，原告向崇州市国土局支付100万元土地款，原告委托中国四维测绘技术总公司成都分公司对崇州市街子镇石梁坡一组的土地进行测绘并支付了3.5万元测绘费用。被告收取原告的上述款项后未能将双方约定的土地手续办理到原告名下。
另查明：2002年5月9日，国土资源部颁发第11号令即《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，该规定自2002年7月1日起施行。原、被告签订的投资协议中约定的土地当时的规划用途是农用地，属于农村集体所有的土地。

（四）判案理由
四川省成都市中级人民法院根据上述事实和证据认为：原告四川省达州四方房地产开发有限公司与被告崇州市人民政府签订的协议名为投资协议，实质是国有土地使用权转让协议。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。原告要取得诉讼所涉及的集体所有土地的使用权，必须先由被告代表国家对该地进行征用并变更性质为国有土地后，再由被告代表国家向原告转让国有土地的使用权，原告用地的目的就是进行旅游及房地产的开发建设，因此，双方所签订的投资协议实质上应是国有土地使用权转让协议。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。2002年5月9日，国土资源部颁发并于2002年7月1日施行的第11号令即《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第一条规定：“为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规，制定本规定。”第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”前述规定明确关于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让取得，这不仅体现了国家对经营性用地的严格控制管理，而且对于所有参与房地产建设的主体提供了均等的公平竞争机会。本案的双方当事人在国土资源部第11号令颁发并已经施行的情况下，仍然协议约定转让经营性土地，明显违反了上述法律法规和规章的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方所签订的合同应为无效合同。双方协议中第八条约定的捐赠条款从属于整个国有土地使用权转让协议，双方没有明确约定原告向被告的捐赠行为是国有土地使用权转让的前提条件，但是从协议的前后内容可以得出一个结论，那就是原告向被告的捐赠行为不仅是国有土地使用权转让的前提条件，而且是原告取得被告给予的各种优惠政策的对应条件。因此，原告的捐赠行为不是独立于土地使用权转让协议之外的民事行为，该捐赠条款因整个国有土地使用权转让协议无效而无效。被告作为一级政府，明知经营性土地不得协议转让而签订转让协议，对于协议无效应当承担主要的过错责任；原告作为从事房地产开发建设的主体，理应熟悉国家对于经营性土地转让的相关规定，其对于协议无效亦应承担相应的过错责任，本院根据双方的过错确定被告承担80%的责任，原告承担20%的责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以退还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告因为双方签订的协议从原告处取得了250万元资金，此款应当向原告返还；原告因为协议无效受到的损失有3.5万元的土地测绘费以及250万元资金被占用的利息（其中捐赠款150万元的利息起算时间是2002年10月17日，100万元土地款的利息起算时间是2002年10月21日，利息按照人民银行同期流动资金贷款基准利率计算），该项损失由被告承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的损失。

（五）定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条的规定，判决如下：
1.原告四川省达州四方房地产开发有限公司与被告崇州市人民政府签订的投资协议无效；
2.被告崇州市人民政府在本判决生效之日起5日内向原告四川省达州四方房地产开发有限公司返还150万元捐赠款和100万元土地款，共计250万元；
3.被告崇州市人民政府在本判决生效之日起5日内向原告四川省达州四方房地产开发有限公司赔偿3.5万元的土地测绘费和250万元资金被占用的利息（其中捐赠款150万元的利息起算时间是2002年10月17日，100万元土地款的利息起算时间是2002年10月21日，利息按照人民银行同期流动资金贷款基准利率计算）80%的损失；
4.驳回原告其他的诉讼请求。
案件受理费31510元，由原告负担6302元，被告负担25208元，被告应负担的诉讼费25208元已由原告垫付，执行时由被告一并向原告支付。

（六）解说
就本案具体情况而言，本案的焦点有二：一是合同的实质与效力；二是原告达州四方公司与被告崇州市人民政府签订的捐赠协议条款是否受到《投资协议》效力的影响。
1.关于合同的实质与效力
本案中的协议虽名为《投资协议》，但非简单的投资协议。从《投资协议》中的“安置和土地交付时付清余款”以及“办理交地手续”可得知，涉及土地使用权的让渡，实质为土地使用权转让协议。该土地使用权转让协议牵涉以下两个方面：一是土地由集体所有土地变更为国有土地；二是土地用途由农用地变更为建设用地。以上两个方面成为土地转让一方——崇州市人民政府必须履行的合同义务。因为《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。本案中所涉土地用途为农用地，要在该土地上修建生态园林旅游度假别墅区，必须变更土地的用途，变更土地用途必须经省级人民政府的审批，否则，有可能触犯刑法中的占用耕地罪。建设用地分为国家建设用地与乡（镇）村建设用地。本案中的建设用地不属于乡（镇）村建设用地所包含的乡（镇）村兴办企业需要使用土地、乡（镇）村公共设施、公益事业建设需要使用土地、农村村民住宅用地，应当为国家建设用地。对国家建设用地，由于本案所涉用地为集体所有性质，须通过征用将土地性质予以转化。所以，本案中涉及农用地转为建设用地，集体土地变更为国有土地，办理农用地转用审批手续与征用土地手续成为转让一方必须履行的义务。姑且不论崇州市人民政府的履行能力如何，从《投资协议》约定国有土地的出让方式也与法律、行政法规的强制性规定相悖。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条第二款规定，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。2002年5月9日，国土资源部颁发的11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第一条规定：“为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建设公开、公平、公正的土地使用制度，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规，制定本规定。”第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”前述规定明确关于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让取得，不仅体现了国家对经营性用地的严格控制管理，而且对于所有参与房地产建设的主体提供了均等的公平竞争机会。本案的双方当事人没有采取招标、拍卖或者挂牌等公平竞争的方式出让国有土地，使权力有了寻租的空间，使土地市场产生混乱，明显地不利于土地管理秩序。故一审法院认为该《投资协议》的实质为土地转让协议，该土地转让协议无效。
2.《投资协议》中的捐赠条款效力
《投资协议》明确约定，被告给予原告报建、售房、人防、税费等方面的优惠政策……原告支持被告教育事业，在协议签订之日捐赠150万元给被告作为发展崇州市崇庆中学教育事业专项费用。捐赠条款虽名为教育事业捐赠，表面上看似公益性质捐赠，但从合同的内容来看，该捐赠不是独立于土地使用权转让协议的，该捐赠是被告给予原告提供的优惠以及签订合同的对价。故本案不能适用《中华人民共和国合同法》关于公益捐赠协议不能撤销的规定，而只能适用合同无效的有关规定。
本案在认定合同无效、捐赠条款无效的前提下，根据双方的过错判定双方各自承担的责任。一审判决送达双方当事人后，双方当事人均未提出上诉。本案在认定合同性质时，有一点瑕疵，即将土地使用权出让合同认定为土地使用权转让合同，因为本案中的国有土地不是用于建设公益性质的建筑，不是划拨性质的土地，国有土地在转让之前均需经出让。
（四川省成都市中级人民法院　张争）