（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第7007号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2005）高民终字第48号。

2.案由：房地产开发经营合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：北京园城大都投资有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街4号A栋2110。
法定代表人：徐某，总经理。
被告（上诉人）：北京方正房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇工业开发区26号。
法定代表人：冯某，董事长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高雅巍；代理审判员：冀东、黄海涛。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：单国军；代理审判员：亓培冰、张朝阳。

6.审结时间
一审审结时间：2004年12月1日。
二审审结时间：2005年5月10日。

（二）一审诉辩主张

原告北京园城大都投资有限公司（以下简称“园城公司”）诉称：2003年3月26日，园城公司与北京方正房地产开发有限公司（以下简称“方正房地产公司”）签订《合作开发合同书》，合同约定：双方共同在北京大兴玻璃厂的原址开发兴城嘉园（后改为心都嘉园）住宅项目，并约定原告出资44532800元，用于10、11、12号楼的建筑安装费用、销售代理费及规定的税金；原告出资兴建的上述三栋商品房的销售手续，包括销售合同及发票由被告出具。双方同时约定，原告兴建的上述三栋楼的销售款归原告所有。同日，双方签署《补充协议书》，确认原告的出资情况。但是，被告收取三栋楼销售款后却迟迟没有给付原告，经原告多次索要，被告仍未给付。2004年5月31日，被告确认并承诺将2004年3月、4月份的销售款1000万元于2004年6月15日前给付，5月份以后的销售款按月给付，同时承诺支付3月份以前的销售款15291176元。但是，被告仅在6月15日给付500万元，余款未付。故诉至法院，要求判令被告给付原告款项及利息64960176元，并由被告承担本案诉讼费用。

被告方正房地产公司辩称：不同意原告诉讼请求。双方约定的价款44532800元，是园城公司为取得与方正房地产公司合作开发的资格所付的款项，与建安费等费用无关。因此，园城公司在起诉状中的陈述与事实不符。依双方所签的合同，园城公司承建并开发的面积所发生的建安费用、设备费、销售代理费、规定的税金及销售广告费用由园城公司承担，并同意方正房地产公司选定的销售公司和施工单位，但园城公司应与施工单位另行签订建筑施工合同书。在合同的实际履行中，园城公司至今未与施工单位另行签订合同，其与施工单位应履行的义务始终由方正房地产公司履行并由方正房地产公司承担建安费等费用，基于同时履行抗辩，我方不应给付园城公司销售款；且因现在部分房屋未售出，双方合作项目未完全竣工，未做最终结算，园城公司提起的诉讼，无事实依据，其诉讼请求不能成立。

（三）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明：兴城嘉园项目是经有关部门批准合法建设项目，建设单位是方正房地产公司。
2003年3月26日，方正房地产公司与园城公司签订《合作开发合同书》（以下简称协议1），双方就合作开发北京大兴玻璃钢六厂（兴城嘉园项目）达成如下协议：项目是位于北京市大兴区康庄路10号兴城嘉园住宅；方正房地产公司同意以1300元/平方米的单价与园城公司合作开发兴城嘉园项目的10号、11号、12号楼的地上面积，除建安费用、销售代理费用、规定的税金由园城公司出资，其余全部费用由方正房地产公司承担；园城公司以1300元/平方米的单价合作开发兴城嘉园规划小区内的现状规划标号10号楼、11号楼、12号楼，共计地上面积为34256平方米，以实测面积为准，多退少补，总计价格为44532800元人民币；方正房地产公司确认园城公司原已入资2000万元人民币，本合同签订后5日内再追加投资支付给方正房地产公司2000万元人民币；园城公司开发的面积只承担建安费、销售代理费用、规定的交易契税、营业税及销售广告费用，园城公司同意方正房地产公司选定的销售公司，权利、义务以方正房地产公司与销售公司的合同为准，所需款项园城公司交方正房地产公司后由方正房地产公司统一支付，若有变动园城公司可与销售公司签订补充协议，以该补充协议为准，其余全部费用均由方正房地产公司负责；园城公司同意方正房地产公司选定的施工单位，由园城公司与施工队伍另行签订建筑施工合同书，但应交方正房地产公司一份备案；双方对其他权利义务亦作了约定。
2004年2月23日，园城公司（甲方）与方正房地产公司（乙方）签订《补充协议》（以下简称协议2），就甲方开发的10、11、12号楼的销售回款及工程款的支付情况及甲、乙双方前期协议未尽事宜，达成如下协议：双方确认10、11、12号楼的建筑面积为34893.18平方米；双方确认至2004年2月23日乙方应归还甲方的商品房销售款为33498920元；双方确认乙方第一次支付给中铁建设集团有限公司的3000万元工程款中的18207744元为甲方支付给中铁建设集团有限公司的10、11、12号楼的土建工程款；双方确认乙方未归还甲方的商品房销售款15291176元，作为乙方向甲方的借款（该项另行签订协议）；协议签订后，甲方所开发的10、11、12号楼发生的土建工程款由甲方与中铁建设集团有限公司自行结算。
双方认可至2004年2月23日兴城嘉园10、11、12号楼房屋销售总价为40235367元，到账金额为36990876元。
2004年2月26日，园城公司（甲方）与方正房地产公司（乙方）签订《协议书》，就乙方所欠甲方售楼款事宜，达成如下协议：双方确认乙方所欠甲方售楼款为15291176元；双方确认该款作为乙方向甲方的借款，还款期限为3个月（2004年3月1日至2004年5月31日），月利率为0.42%，贷款利息以同期银行贷款利息为准，并随银行贷款利率浮动作相应调整；自2004年3月1日起开始计息，乙方每月向甲方清息一次；期满后，乙方须按期清息还本，每延期1日以未付款的万分之五向甲方支付滞纳金。同日，园城公司给方正房地产公司出具确认函，写明在双方共同开发的项目上，发生扰民费问题，园城公司已全额支付，方正房地产公司应分担143483元，现已支付10万元，尚欠43483元。2004年2月26日，园城公司（甲方）与方正房地产公司（乙方）签订《协议书》（以下简称协议3），由甲乙双方合作开发的“心都”（即兴城嘉园）项目甲方投资的10、11、12号楼的售楼款事宜，达成如下协议：自2004年2月23日起乙方于每周一以书面形式向甲方及时提供10、11、12号楼的销控表和售楼款到账情况的报表，并保证报表真实；自2004年3月1日起“心都”项目甲方所属楼盘的10、11、12号楼销售款到账后，乙方保证及时足额拨付给甲方，一个月转账一次，每月1日为上月的结款日期。
2004年4月8日，方正房地产公司（甲方）与园城公司（乙方）签订《协议书（二）》（以下简称协议4）。双方确认：依据北京市大兴区国土资源和房屋管理局测绘所测定的双方合作开发“心都”项目中乙方承建的10、11、12号楼的地上建筑面积为32373.11平方米；甲方确认，乙方已向甲方多支付投资款3914957元；甲方确认应退还乙方投资购买“心都”项目10、11、12号楼的多支付款额为3914957元；乙方同意甲方将应退还乙方的上述款项3914957元，用于支付乙方投资建设10、11、12号楼所发生土建费用以外10、11、12号楼所发生的设备款；在本项目完工前，乙方除根据工程进度支付10、11、12号楼土建费用外，不再支付其他任何费用；该项目竣工后，双方依据甲方提供的真实票据和合同款的真实价格，按照乙方投资10、11、12号楼的实际地上面积计算乙方应承担的设备款，据实结算，多退少补。
2004年3月31日，园城公司至函方正房地产公司（以下简称函1），写明2月26日前所售楼盘至3月28日已到账39388107元，2月26日前已结算36990876元，差额为2397231元，加上2月26日至3月28日所售楼盘到账金额3070394元，扣除园城公司应承担的税金及佣金，方正房地产公司4月1日前应支付园城公司5095614元。2004年4月25日，园城公司至函方正房地产公司（以下简称函2），写明到4月25日止的所售楼盘到账金额情况，本月方正房地产公司应归还园城公司售楼款款额为5577309元。以上两项合计为10672923元。
2004年2月23日后，方正房地产公司给付园城公司销售款5672923元。
2004年5月31日，方正房地产公司给园城公司出具《兴城嘉园项目还款计划》，写明方正房地产公司所欠园城公司3、4月的销售款1000万元，在6月15日前付给园城公司。5月（含5月）之后的销售款执行所签协议按月支付。方正房地产公司所欠园城公司的15291176元按协议还款。
关于兴城嘉园目前的销售情况，方正房地产公司未向本院提供相应材料。园城公司向本院提供兴城嘉园10、11、12号楼已经销售的房屋共计177套，其中含有园城公司与方正房地产公司于2004年2月23日已经确认的房屋71套。原告依据截至2004年2月23日双方确认的到账金额主张由方正房地产公司给付销售款15291176元及8个月的利息损失。原告依据上述列举的177套扣除71套后（106套）的销售总价及2004年2月23日双方确认的销售总价与到账金额之间的差额主张方正房地产公司应给付其销售款48382712元及利息损失（其中扣除了以2.5%为比率计算的销售代理费和以5.4%为比率计算的税金及2004年2月23日以后方正房地产公司已付园城公司的款项5672923元；园城公司就其中的500万元主张了7个月的利息损失、就其余的43382712元主张了3个月的利息损失）。同时，原告要求方正房地产公司给付扰民费43483元。以上构成了园城公司的全部诉讼请求。方正房地产公司对园城公司提供的兴城嘉园的销售情况不予认可。
本院依园城公司申请向北京市大兴区国土资源和房屋管理局调取了兴城嘉园10、11、12号楼已办理预售预购登记的情况，确认包含园城公司已提供的106套房屋。依该登记表，此106套房屋除其中14套未标示销售价格外，其余92套房屋均标有销售价格。方正房地产公司对该证据的真实性认可，仅是认为在未结算土建工程款前其不应给付园城公司销售款。方正房地产公司对园城公司主张的销售代理费比率、税金比率及扰民费均予认可。
以上所涉三栋楼的建设工程施工合同，是由方正房地产公司与北京中铁建设有限公司签订的。
方正房地产公司认为园城公司未支付土建工程款，而由方正房地产公司代付，其代付的具体数额，因工程款未进行最终结算，无法确定。
北京园城大都投资有限公司原名称为北京园城世纪房地产开发有限公司，于本院审理中变更为现名称。
以上事实，有协议、工商档案、北京市大兴区国土资源和房屋管理局提供的登记表及双方当事人陈述等证据在案佐证。

（四）一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：园城公司与方正房地产公司签订的协议1、协议2、协议3、协议4系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属有效，双方当事人均应依约履行。依据上述协议，方正房地产公司应将扰民费及兴城嘉园10、11、12号楼的销售款给付园城公司，园城公司应承担建安费用、销售代理费用、规定的交易契税、营业税及销售广告费用。方正房地产公司对应给付园城公司的扰民费不持异议，本院对园城公司关于扰民费的主张予以支持。另外，虽依协议1，园城公司应单独与施工单位签订合同，但从园城公司与方正房地产公司后来签订的协议约定由园城公司与施工单位自行结算土建工程款上看，双方对施工合同已由方正房地产公司与施工单位签订表示认可。方正房地产公司抗辩园城公司应付清土建工程款后才能主张销售款之意见，因土建工程款未进行结算，对于具体数额，目前尚不能确定；而依协议3，方正房地产公司给付园城公司销售款之义务有明确的履行期限，故园城公司支付土建工程款之义务不能与方正房地产公司给付销售款之义务构成同时履行抗辩。园城公司主张方正房地产公司给付销售款有事实和法律依据，对其主张的销售款数额中有依据的部分，本院予以支持。方正房地产公司未及时将上述款项给付园城公司，应支付相应利息损失，故园城公司主张的利息损失的合法部分，本院予以支持。
据协议2，至2004年2月23日，方正房地产公司未归还园城公司销售款15291176元。双方虽约定该款为借款，综合本案事实，该款仍属房屋销售款性质，方正房地产公司应将此款给付园城公司。方正房地产公司未及时给付，应将相应利息损失支付园城公司。对于至2004年2月23日双方确认的销售情况中未到账部分，因方正房地产公司未提供至诉讼时止该部分款项是否到账，故本院支持园城公司主张的上述销售总价与已到账部分的差额部分（扣除税金及佣金）的款项及利息损失。
对于2004年2月23日后兴城嘉园10、11、12号楼的销售情况及到账情况，因方正房地产公司未向本院提供，故本院以园城公司主张的套数、以本院调取的已售房屋的销售价格为依据（无销售价格的14套房屋本院将参照房屋面积及已售房屋的单价予以确定），扣除相应税金、佣金及已付款，判定方正房地产公司应给付园城公司的销售款额。园城公司主张该部分款项的利息损失，因园城公司未就此笔款项给付的具体时间提供相应证据，故对园城公司此部分利息损失的主张，本院不予支持。
原告园城公司主张上述未给付的销售款中有500万元（依据函1、函2的方正房地产公司应给付款项10672923元及2003年2月23日方正房地产公司的已付款5672923元计算得出）的利息损失应以2004年3月28日为起算点，因依2004年5月31日双方的《兴城嘉园项目还款计划》，双方约定的付款期限是6月15日，故对其该部分利息损失起算点的主张本院不予支持。
对于园城公司应履行的支付土建工程款等义务，因方正房地产公司对具体履行数额不能确定，可另行主张。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十六条、第一百零七条之规定，判决如下：
1.自本判决生效之日起10日内，北京方正房地产开发有限公司给付北京园城大都投资有限公司销售款15291176元及利息损失（自2004年3月1日至2004年10月31日，以中国人民银行同期6个月至1年的贷款利率计算）；
2.自本判决生效之日起10日内，北京方正房地产开发有限公司给付北京园城大都投资有限公司销售款2988176元及利息损失（自2004年9月1日至2004年11月30日止，以中国人民银行同期6个月以内贷款利率计算）；
3.自本判决生效之日起10日内，北京方正房地产开发有限公司给付北京园城大都投资有限公司销售款45233525元；
4.自本判决生效之日起10日内，北京方正房地产开发有限公司给付北京园城大都投资有限公司扰民费43483元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
判决后，方正房地产公司不服，认为给付工程款构成对返还售楼款的同时履行抗辩，据此向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判。二审过程中，方正房地产公司申请中止本案的审理直至另一案审结或其一审判决作出，主要理由为：方正房地产公司已经在原审法院提起诉讼，要求园城公司给付其代垫的工程款等费用，目前此案正处于一审审理之中；园城公司承担开发的三座楼的工程决算已经作出，其购置的材料设备费用和直接分包的工程费用已经核算清楚，属于新的证据；本案与给付工程款的诉讼属基于同一协议和事实发生的，为避免一事二理，本案应予中止；企业所得税在工程款未确定之前无法确定，所以本案必须以另一案的审理结果为依据，否则就会造成多缴企业所得税的后果。
园城公司辩称：同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院二审查明的事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院根据上述事实和证据认为：园城公司与方正房地产公司所签合作开发合同书及其补充协议是双方真实的意思表示，不违背法律的强制性规定，应属有效；在合同履行过程中，双方就售楼款返还所达成的一系列协议是在平等协商的基础上作出，其效力亦应予以确认。对于本案原审法院所认定的事实，当事人亦无实质争议。双方当事人争议的焦点主要有两个：一是程序上本案是否应中止审理，等待另一个案件即工程款案件审结，或者等待其一审审结，至二审合并审理；二是同时履行抗辩是否成立，即方正房地产公司能否以园城公司未给付全部工程款为由拒绝返还售楼款。关于中止审理问题，本案与给付工程款的诉讼不属于必要共同诉讼，现就工程款争议方正房地产公司已另案起诉，正处于一审审理中，本案无须以该案的审理结果为依据。同时，合同中并未约定园城公司承担企业所得税，且本案方正房地产公司企业所得税并未实际发生，故不应作为中止本案审理的理由。关于同时履行抗辩权问题，园城公司已经通过投资款转为工程款、售楼款转工程款的方式支付了部分工程款，方正房地产公司不能以对方未给付工程款为由拒绝返还售楼款。且双方曾在协议中约定由园城公司对外自行结算，双方在履行中亦多次明确约定了售楼款的给付时间、给付数额、给付方式，并未约定以支付工程款为前提。故本案方正房地产公司同时履行之抗辩主张不能成立。
综上，本院认为：方正房地产公司关于中止审理及同时履行抗辩之主张均不成立，园城公司主张返还售楼款理由正当，应予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律亦无不当，但鉴于双方互负债务，方正房地产公司已另案提起诉讼的实际情况，从均衡保护双方当事人权益考虑，本院对部分售楼款的返还时限予以调整。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项之规定，本院判决如下：
（1）维持北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第7007号民事判决第一项、第二项、第四项；
（2）变更北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第7007号民事判决第三项为：北京方正房地产开发有限公司给付北京园城大都投资有限公司销售款45233525元及利息。给付方式为，销售款自本判决生效之日起180日内给付2200万元，余款在本判决生效之日起360日内给付；利息自本判决生效后30日届满时起算，按照中国人民银行同期同类固定资产贷款利率计算，至实际给付之日止。

（七）解说
双方当事人争议的焦点主要有两个：一是程序上本案是否应中止审理，等待另一个案件即工程款案件审结，或者等待其一审审结，至二审合并审理；二是同时履行抗辩是否成立，即方正房地产公司能否以园城公司未给付全部工程款为由拒绝返还售楼款。
关于中止审理问题，《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案不符合上述规定的中止审理条件。首先，本案与给付工程款的诉讼不属于必要共同诉讼，在一审中因工程款尚未进行结算，一审法院认为同时履行抗辩不能成立，并且在方正房地产公司明确不提出反诉的情况下，作出了可另行主张的决定；现就工程款争议方正房地产公司已另案起诉，正处于一审审理中，本案无须以该案的审理结果为依据，方正房地产公司要求等待另案一审结束，在二审中与本案合并审理，亦无法律依据。其次，合同中约定园城公司承担建安费、销售代理费、规定的交易契税、营业税和销售广告费用，并未明确包括企业所得税，且本案方正房地产公司企业所得税并未实际发生，故不应作为中止本案审理的理由。
关于同时履行抗辩权问题，《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求……”根据此规定，本案不成立同时履行抗辩。首先，在合同的履行问题上，园城公司已经通过投资款转为工程款、售楼款转工程款的方式支付了部分工程款，方正房地产公司不能以对方未给付工程款为由拒绝返还售楼款。其次，关于工程款结算问题，双方曾在协议中约定由园城公司对外自行结算，方正房地产公司业已提起诉讼，该案与返还售楼款一案应分案解决。此外，双方在履行中亦多次明确约定了售楼款的给付时间、给付数额、给付方式，并未约定以支付工程款为前提，故本案方正房地产公司同时履行之抗辩主张不能成立。
（北京市高级人民法院　亓培冰）