（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区南宁市永新区人民法院（2004）永民二初字第84号。
二审判决书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2005）南市民二终字第166号。

2.案由：商品房包销合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：南宁市迪瑞房地产营销策划有限责任公司，住所地南宁市东葛路64号金海楼第四层401号。
法定代表人：周某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：罗洪斌，君惠律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：刘剑波，君惠律师事务所律师。
被告（上诉人）：南宁市兴宁区房地产开发公司，住所地南宁市望州路304—3号。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托代理人（一审）：李坚东，胜涛律师事务所律师。
委托代理人（一审）：罗某，男，1973年7月29日生，壮族，该公司职员。
委托代理人（二审）：王某，该公司办公室职员。
委托代理人（二审）：方某，该公司办公室职员。
被告：南宁锦明房地产实业公司，住所地南宁市鲤湾路6号恒楼三层D座。
法定代表人：曾某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：陈某，该公司职员。
委托代理人（一、二审）：陈敦扬，胜涛律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区南宁市永新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈元山；审判员：程涛、秦克宁。
二审法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆力宁；审判员：程文勤、蒙恪民。

6.审结时间
一审审结时间：2005年3月1日。
二审审结时间：2005年6月10日。

（二）一审诉辩主张

原告南宁市迪瑞房地产营销策划有限责任公司（以下简称“迪瑞公司”）诉称：2004年6月10日，迪瑞公司与南宁市兴宁区房地产开发公司（以下简称“兴宁房地产公司”）签订一份商品房的策划、销售代理合同。合同约定，兴宁房地产公司将位于南宁市人民西路29号（人民大厦）二层商场的项目委托迪瑞公司进行策划、销售代理，迪瑞公司从销售所得的款额中提取佣金。迪瑞公司按合同约定于6月14日、6月17日分两笔共向兴宁房地产公司交纳了20万元的保证金。随后，迪瑞公司着手对该项目进行策划、拟定营销实施方案，在报纸上登广告，组织人员到现场进行宣传、销售。但是，从签订合同到合同约定的销售期间届满，兴宁房地产公司始终没有提供房产项目销售的有关文件，严重违反合同义务，致使迪瑞公司的销售活动无法有效开展。通过多方了解后，迪瑞公司才发现人民西路29号人民大厦的开发商和拥有者不是兴宁房地产公司，而是南宁锦明房地产实业公司（以下简称“锦明公司”），该商品房先由锦明公司委托南宁市阳光居易房屋经纪有限责任公司（以下简称“阳光居易公司”）销售，阳光居易公司再委托兴宁房地产公司销售，兴宁房地产公司再转委托迪瑞公司。经过几次转手，房价从4000元升到7000元。兴宁房地产公司是炒卖代理权并非法谋利。迪瑞公司按照合同的约定进驻项目现场进行宣传、销售活动，并在报纸上刊登广告，已履行了合同义务。至于商品房没有卖出，除了两被告的因素，还有市场等原因，但不能说迪瑞公司没有履行合同。而且，迪瑞公司接受兴宁房地产公司的委托，进驻项目现场进行宣传、销售活动，作为该房产的所有权人锦明公司默许了迪瑞公司的销售代理行为，证明两被告有密切的合作。兴宁房地产公司未能按照合同规定提供有效的项目文件材料，构成单方违约，应当返还迪瑞公司交纳的保证金并支付违约赔偿金；锦明公司明知迪瑞公司的策划、销售代理行为，默认兴宁房地产公司的代理行为，同时为该行为的最终受益者，应当承担连带赔偿责任。请求法院依法判令兴宁房地产公司返还保证金20万元及支付违约金20万元给迪瑞公司，判令锦明公司对该债务承担连带责任。

被告兴宁房地产公司辩称：锦明公司与阳光居易公司签订代理销售合同后，经锦明公司同意，阳光居易公司与兴宁房地产公司签订代理销售的转委托合同，兴宁房地产公司又将此销售事务转委托给迪瑞公司，两次转委托都经得锦明公司同意，所以兴宁房地产公司与迪瑞公司签订的转委托合同是合法有效的。从迪瑞公司要求被告承担违约责任来看，也说明迪瑞公司认为合同是有效的。兴宁房地产公司已经按约定向迪瑞公司提供了被告锦明公司的商品房预售许可证复印件、企业法人营业执照和其他相关资料，这些原件均在锦明公司手中，迪瑞公司提供的复印件只能通过受锦明公司之托的兴宁房地产公司获得。迪瑞公司已先后支付了20万元保证金，证明兴宁房地产公司没有违约，因为作为专业公司，如果发现对方违约，没有提供销售法律文件，绝对不会支付一笔数额巨大的保证金。迪瑞公司提供的现场售房、招租照片及发布的广告属实，也证明兴宁房地产公司没有违约，兴宁房地产公司提供的协商函是本案的关键，如果兴宁房地产公司违约，迪瑞公司在函中应当明确提出，但迪瑞公司对此只字不提，反而还与兴宁房地产公司协商继续卖房的事，说明兴宁房地产公司没有违约。保证金的性质是定金，要求驳回迪瑞公司的诉讼请求。

被告锦明公司辩称：锦明公司与阳光居易公司、阳光居易公司与兴宁房地产公司、兴宁房地产公司与迪瑞公司存在着房屋销售委托与转委托关系，虽然在锦明公司与阳光居易公司的合同中没有明确约定可以转委托，但他们申请转委托，锦明公司都同意，也同意兴宁房地产公司转委托。阳光居易公司转委托给兴宁房地产公司，兴宁房地产公司转委托给迪瑞公司是合法的，受法律保护。兴宁房地产公司已依约履行了自己的义务，而违约方是迪瑞公司，迪瑞公司应承担违约责任，即已交的20万元履约保证金应被罚没。迪瑞公司为该房产项目销售刊登广告，并设立了商铺销售处，这证实迪瑞公司在与兴宁房地产公司签约后完全清楚该房产的情况，也证实兴宁房地产公司履行了合同义务，而迪瑞公司虚假陈述称兴宁房地产公司没有提供该房产项目销售的文件是不合逻辑的，因为一家以房地产营销策划为主要业务的公司不可能在不清楚所要销售的房地产项目情况下贸然投资设立商铺销售处进行楼宇租赁业务。因此，锦明公司与迪瑞公司并不存在直接的法律关系，锦明公司对迪瑞公司不承担责任。

（三）一审事实和证据
广西壮族自治区南宁市永新区人民法院经审理查明：南宁市人民西路29号人民大厦系由锦明公司开发的，先后取得了该项目的国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证，并于2002年12月31日取得商品房预售许可证。2004年6月10日，锦明公司与阳光居易公司签订《人民大厦尾盘代理销售补充合同》，约定：根据双方于2003年1月8日关于人民大厦房屋销售签署的《房屋包销协议》，因未列有二层商场（635.78平方米）及一层4号铺面（112.21平方米），现经双方协商确认阳光居易公司以4000元/平方米代理销售二层商场、11000元/平方米代理销售一楼4号铺面，销售期为45个工作日，销售款转入锦明公司指定账户；阳光居易公司需于本协议签订生效之日起10个工作日之内向锦明公司再支付包销定金5万元。同日，阳光居易公司与兴宁房地产公司签订《人民大厦尾盘销售代理协议》，约定阳光居易公司在己方有效销售期内将坐落于南宁市人民西路29号人民大厦第二层商场（635.78平方米）委托兴宁房地产公司代为销售。迪瑞公司亦于同日与兴宁房地产公司签订一份《策划、销售代理合同书》，协议约定：兴宁房地产公司将位于南宁市人民西路29号商场项目委托迪瑞公司进行独家策划、销售代理，合同有效期为2004年6月16日起30个工作日；迪瑞公司应在2004年6月14日之前向兴宁房地产公司指定账户汇入保证金20万元；在合同期内，迪瑞公司应实现本项目总建筑面积100%的销售率，且实际销售价格达到7000元/平方米；若合同有效期届满，迪瑞公司未达到合同所约定的100%的销售率，则迪瑞公司应将该项目余下建筑面积以7000元/平方米的价格在5个工作日内向兴宁房地产公司付款；迪瑞公司负责根据代理销售实施的其他各项管理工作计划包括严密而完整的营销制度，科学合理的广告计划和销售实施相关工作，还负责支付在推广过程中所产生的一切相关广告费用；迪瑞公司负责收取本项目的全部房款；等等。合同签订后的2004年6月14日，迪瑞公司通过银行汇给兴宁房地产公司9万元保证金。2004年6月16日，迪瑞公司与兴宁房地产公司签订合同的附加条款，内容为原告合同约定的30个工作日结束后，可延长10日作为合同的最后履行期限，迪瑞公司向兴宁房地产公司付清整个项目销售款项之后，兴宁房地产公司应在1个工作日内向迪瑞公司返还主合同约定保证金20万元。2004年6月17日，迪瑞公司又付给兴宁房地产公司11万元保证金。随后，迪瑞公司便着手对该项目进行策划、拟定营销实施方案，在报纸上登广告，组织人员到现场进行销售宣传、在公共汽车站的站牌上方广告栏上张贴售房广告，并印制了广告单，广告单上写明：“……人民西路某新商场已整体出租，现产权欲整体或分割面向投资者出售，你只付首付，产权全归你……”迪瑞公司与兴宁房地产公司签订的合同及补充协议的履行期限到期后，迪瑞公司未卖出代理合同项下的商铺，也未买下合同项下的商铺，兴宁房地产公司亦未退回迪瑞公司交纳的保证金20万元。2004年7月27日，迪瑞公司的法定代表人周某写给兴宁房地产公司一封协商函，请求延长销售代理时间等。2004年8月17日，迪瑞公司诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1.迪瑞公司与兴宁房地产公司签订的《策划、销售代理合同书》、《策划、销售代理合同附加条款》；
2.迪瑞公司交纳20万元保证金的汇款单；
3.证明迪瑞公司进行商铺的销售活动的（2004）桂证民字第8527号公证书、发票、广告及宣传资料等；
4.锦明公司与阳光居易公司签订的《人民大厦尾盘代理销售补充合同》；
5.阳光居易公司与兴宁房地产公司签订的《人民大厦尾盘销售代理协议》；
6.迪瑞公司法定代表人致兴宁房地产公司的协商函；
7.锦明公司的房地产开发企业资质证书、地号为0XXXX5的国有土地使用证、建筑工程规划许可证、商品房预售许可证、南宁市房屋产权交易中心业务受理单。

（四）一审判案理由
广西壮族自治区南宁市永新区人民法院根据上述事实和证据认为：迪瑞公司是从事房地产营销、策划的专业公司，对于房地产是否能够合法销售应当比普通公司、普通人更清楚，如果兴宁房地产公司没有将房地产项目的有关文件交给迪瑞公司，或迪瑞公司对房地产的有关情况一无所知的话，迪瑞公司根本不可能与兴宁房地产公司签订代理合同，签订合同后也不可能履行。因此，迪瑞公司主张兴宁房地产公司未将有关项目资料交付其而违约、其事先不知道房地产的开发商是谁，没有证据，也不符合常理，不予采信。锦明公司与阳光居易公司签订的补充协议是商品房包销合同，迪瑞公司与兴宁房地产公司签订的销售代理合同性质也是商品房包销合同，包销合同包含代理、买卖两个法律关系。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”的规定，商品房包销合同的出卖人应当是商品房的开发商，即使是代理商也应当以开发商的名义卖房，且兴宁房地产公司、锦明公司及迪瑞公司均认为买方购买商品房，应由商品房的开发商与买方签订买卖合同，因此本案中的代理关系属于直接代理。兴宁房地产公司作为受托人与迪瑞公司签订商品房包销合同，应当以开发商锦明公司的名义或得到委托人阳光居易公司和锦明公司的合法、明确授权，否则对锦明公司没有约束力，迪瑞公司也不能完成受托事项。现兴宁房地产公司无证据证实其转委托得到阳光居易公司及锦明公司的同意，违反《中华人民共和国合同法》第四百条“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托……”的规定。因此，兴宁房地产公司与迪瑞公司签订的《策划、销售代理合同书》无效。迪瑞公司在合同履行期间交给兴宁房地产公司的20万元保证金，应当由兴宁房地产公司返还。因兴宁房地产公司与迪瑞公司签订的合同无效，锦明公司与迪瑞公司不存在直接的法律关系，锦明公司也不愿意对迪瑞公司承担责任，迪瑞公司要求锦明公司承担返还20万元保证金的连带责任没有依据，不予支持。因合同无效，对违约金的约定也无效，因此迪瑞公司要求兴宁房地产公司支付违约金20万元的主张不能成立。

（五）一审定案结论
广西壮族自治区南宁市永新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第四百条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，作出如下判决：
1.兴宁房地产公司应返还迪瑞公司保证金20万元；
2.驳回迪瑞公司的其他诉讼请求。
案件受理费8510元，其他诉讼费2128元，财产保全费1520元，财产保全实际支出费1200元，合计13358元，由南宁迪瑞公司负担6679元，兴宁房地产公司负担6679元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人兴宁房地产公司上诉称：（1）一审判决认定本案合同无效是错误的。本案合同符合兴宁房地产公司和迪瑞公司的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的某制性规定，应为有效合同。一审判决所适用的法律中，《中华人民共和国合同法》第四百条的规定不是某制性规定，不能作为认定合同无效的依据，而最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定恰好证明了本案合同是有效合同。（2）一审判决既然认定迪瑞公司未卖出合同项下商铺，也未买下合同项下商铺，那么迪瑞公司完全违约，其履约保证金20万元应被罚没。请求二审法院撤销一审判决，驳回迪瑞公司的诉讼请求。
被上诉人迪瑞公司辩称：（1）兴宁房地产公司无证据证明其转委托得到了阳光居易公司及锦明公司的同意，其提交的证据只能证明其有权进行房产销售，并不能证明其有权转委托给其他公司进行销售，因此一审判决认定兴宁房地产公司转委托行为无效，是正确的。（2）兴宁房地产公司的销售代理权是通过阳光居易公司转委托而来，其在没有阳光居易公司明确授权的情况下是不能进行转委托和与他人签订包销合同的，而锦明公司的追认不发生法律效力。同时，兴宁房地产公司只是房地产销售的中间商，其对项目不享有所有权，并没有作为卖方订立包销合同的主体资格的，故本案合同无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告锦明公司述称：一审判决驳回迪瑞公司对锦明公司的诉讼请求是正确的。同时，锦明公司对兴宁房地产公司的上诉主张予以认可。

2.二审事实和证据
广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理认定了一审查明的事实和依据。

3.二审判案理由
广西壮族自治区南宁市中级人民法院根据上述事实和证据认为：《策划、销售代理合同书》项下当事人的权利义务内容与商品房包销的权利义务内容相一致，迪瑞公司与兴宁房地产公司基于《策划、销售代理合同书》所形成的法律关系之特征符合商品房包销的法律特征，《策划、销售代理合同书》实为商品房包销合同。从本案的事实来看，兴宁房地产公司将位于南宁市人民西路29号市场项目即人民大厦第二层商场（635.78平方米）包销给迪瑞公司的依据是其与阳光居易公司签订的《人民大厦尾盘销售代理协议》，而签订《人民大厦尾盘销售代理协议》的依据则是位于南宁市人民西路29号商场项目的开发商锦明公司与阳光居易公司签订的《人民大厦尾盘代理销售补充合同》，《人民大厦尾盘代理销售补充合同》又是锦明公司和阳光居易公司就人民大厦房屋销售而于2003年1月8日签订的《房屋包销协议》的补充合同。因此，本案事实是锦明公司作为开发商将其建设的人民大厦第二层商场（635.78平方米）以基价4000元/平方米包销给阳光居易公司，阳光居易公司则委托兴宁房地产公司代为销售，兴宁房地产公司又将该项目以基价7000元/平方米包销给迪瑞公司，故兴宁房地产公司与迪瑞公司之间的商品房包销合同关系源于锦明公司与阳光居易公司之间的商品房包销合同关系，兴宁房地产公司的行为系牟利的转包销行为，基于该转包销行为而签订的《策划、销售代理合同书》应为无效合同。首先，兴宁房地产公司不具备将商品房向外包销的主体资格。其次，《人民大厦尾盘代理销售补充合同》、《人民大厦尾盘销售代理协议》和《策划、销售代理合同书》签订于同一天，即基于人民大厦第二层商场（635.78平方米）的销售而发生的商品房包销和转包销行为发生在同一天，也正是由于上述三份合同的签订，人民大厦第二层商场（635.78平方米）的包销基价在一天内由4000/平方米飙升至7000元/平方米，兴宁房地产公司的转包销行为实为国家明令禁止的炒买炒卖哄抬房价之行为。第三，因商品房是面向社会销售的，故就销售人民大厦第二层商场（635.78平方米）所面对的广大的不特定的买受人而言，兴宁房地产公司纯为炒卖之目的而将包销房屋转包销并从中收取高额差价的行为已使他们不得不以高于最初包销基价4000元/平方米将近一倍或比此更高的单价购买包销房屋，他们购房权益因此而受到损害，所以兴宁房地产公司的转包销行为损害了由普通购房者的共同利益所体现出的社会公共利益。本案无证据证明迪瑞公司在签订该合同时知道兴宁房地产公司与阳光居易公司之间的代理关系，故《策划、销售代理合同书》只约束兴宁房地产公司和迪瑞公司，迪瑞公司亦只要求兴宁房地产公司承担《策划、销售代理合同书》项下民事责任，故《策划、销售代理合同书》无效的法律后果应当由兴宁房地产公司和迪瑞公司承受，兴宁房地产公司应将其依据无效合同取得的保证金20万元返还给迪瑞公司，双方的损失则各自承担，迪瑞公司提出的兴宁房地产公司应偿付违约金20万元的诉讼请求因合同无效而不能成立。

4.二审定案结论
广西壮族自治区南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条、第四百零二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8510元、其他诉讼费1000元，合计9510元，由兴宁房地产公司负担。

（七）解说
1.《策划、销售代理合同书》的性质问题
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”的规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建设并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为，其法律特征表现为：（1）合作性，即商品房包销是开发商与包销人之间进行的一种特殊的承包销售商品房的行为，并因商品房销售之主体条件的限制，包销人必须以开发商的名义签订售房合同、办理产权手续等；（2）占有性，即包销人对包销的房屋享有销售权并依此拥有以确保销售而存在的占有权和有权获取包销基价与销售价格之间的差价，开发商因此丧失了将包销房屋自行销售、处分的权利，包销人有权根据市场情况而对包销房屋的价格进行自由定价，并可为使包销房屋最大限度地售出和最大限度地获取利益而自行出资制定市场推广及营销计划、制作广告、投入人力推销；（3）风险性，即包销人在包销期限届满时仍未将包销房屋全部售出的，剩余房屋则由包销人按包销基价承购，开发商与包销人之间由原来的包销关系转化为一种买卖关系；（4）时间性，即包销人向开发商履行义务的期限是确定的，房屋包销价款的给付不能逾期，包销期满则包销人要将未售出的房屋买进。本案中，兴宁房地产公司与迪瑞公司签订的《策划、销售代理合同书》明确约定，迪瑞公司在自2004年6月16日起的30个工作日内以实际销售价格7000元/平方米代理销售位于南宁市人民西路29号商场项目，迪瑞公司负责建立严密而完整的营销制度和科学合理的广告计划、支付在推广过程中所产生的一切相关广告费用，本项目所有房款由迪瑞公司收取并全额存入双方共同监控的银行账户，迪瑞公司需实现该项目总建筑面积100%的销售率，如未达到100%的销售率则迪瑞公司应将该项目余下建筑面积以7000元/平方米的价格在5个工作日内向兴宁房地产公司付款。上述合同当事人的权利义务内容显然与商品房包销的权利义务内容相一致，迪瑞公司与兴宁房地产公司基于《策划、销售代理合同书》所形成的法律关系之特征符合商品房包销的法律特征，故《策划、销售代理合同书》实为商品房包销合同。商品房包销虽因有着包销人以开发商名义对外销售包销房屋和包销人在包销期满后将未售出的包销房屋全部购入的权利义务内容而兼具代理和买卖的特点，但又非单独地等同于代理和买卖，也非代理和买卖两种行为的简单结合，而是一种新型的民事法律行为，简单地将商品房包销或定性为代理行为、或定性为买卖行为、或定性为代理与买卖的两种行为，均不能准确界定商品房包销中当事人权利义务的性质。因此，一审法院将兴宁房地产公司与迪瑞公司之间基于《策划、销售代理合同书》发生的法律关系认定为转委托关系，确有不当之处。
2.《策划、销售代理合同书》的效力问题
从本案的事实来看，兴宁房地产公司在与包销南宁市人民西路29号商场项目的阳光居易公司签订《人民大厦尾盘销售代理协议》后，作为商品房包销销售代理人又与迪瑞公司签订实为商品房包销合同的《策划、销售代理合同书》，其行为应为商品房转包销行为。转包销合同是指包销人在与开发商签订商品房包销合同后，将包销房屋再行包销给他人而签订的合同。转包销合同应当确认为无效合同，即国家应当否定转包销合同的法律效力：（1）因商品房包销而形成的法律关系一般来说存在着内部和外部两个方面的三种法律关系，即商品房包销内部的开发商与包销人之间的包销关系和商品房包销外部的开发商与买受人之间商品房买卖关系及包销人与买受人之间法律关系。就商品房包销内部的包销关系而言，其法律主体仅为开发商和包销人。包销人在签订商品房包销合同后即应以开发商的名义向买受人销售包销房屋，其因不是房屋的开发商而不具有将房屋包销给他人的民事行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（一）项“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的”规定，包销人的转包销行为应为无效。（2）转包销行为是一种房地产投机经营行业，包销人在将包销房屋转包销时大多数会提高包销基价，在不做任何投入的情况下通过包销合同的转手而牟取第一手包销基价和第二手包销基价之间的巨额差价，故转包销行为实属就地迅速转手买卖而从中牟利的炒买炒卖行为，是扰乱市场运作的一种投机行业，该行为导致商品房的房价被哄抬，危害了房地产市场以及资本市场的健康运行，建设部、国家土地管理局、国家工商行政管理局、国家税务总局《关于加强房地产市场宏观管理促进房地产业健康持续发展的意见》第四条规定：“……对不做投资和开发，靠炒卖房地产哄抬地价、房价而获取暴利，扰乱房地产市场秩序的行为要坚决制止，严肃查处。”建设部《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》第四条亦规定：“……对于囤积土地、不按规定期限进行实际开发的，以及靠炒卖房地产哄抬地价、房价而获取暴利的，要依法坚决制止，严肃查处。”因此，房地产炒买炒卖行为早已被国家房地产市场主管机关明令禁止。虽上述规定属行政规章的规定而不能直接适用于对合同效力的认定，但该行政规章的发布部门是依《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条第一款“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作”的规定而经法律授权管理全国房地产工作的主管机关，且上述规定未与国家法律、行政法规的规定相抵触，故建设部、国家土地管理局依法授权就其主管事项单独或联合其他国家部门发布的上述行政规章之规定可在确认有关房地产合同的效力时参照适用。（3）由于商品房是面向社会销售的，就商品房销售所面对的广大的不特定的买受人而言，包销人纯为炒卖之目的而将包销房屋转包销并从中收取高额差价的行为已使他们在购房中毫不知情地接受以高于最初包销基价的第二手包销基价为基础确定的单价，若买卖人此时购买包销房屋，他们必然将额外负担因转包销所发生的包销基价之差价，他们的购房权益因此而受到损害，所以转包销行为损害了由普通购房者的共同利益所体现出的社会公共利益，亦根据前述分析而损害了房地产市场秩序所体现出的社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，转包销行为应为无效。因此，基于上述理由，《策划、销售代理合同书》应为无效合同。
（广西壮族自治区南宁市中级人民法院　蒙恪民）