（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：葛洲坝人民法院（2004）葛民初字第186号。
二审判决书：湖北省宜昌市中级人民法院（2005）宜民一终字第174号。

2.案由：委托代理合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：何某，男，1941年11月11日出生，汉族。
被告（上诉人）：彭某，女，1957年3月27日出生，汉族。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：葛洲坝人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何珍先；审判员：吴爱荣、谌克强。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨云先；审判员：郑文堂、李翔。

6.审结时间
一审审结时间：2004年12月20日。
二审审结时间：2005年4月21日。

（二）一审诉辩主张

原告何某诉称：2002年7月12日，彭某与湖北天宜律师事务所就彭某诉宜昌市建筑材料总公司、宜昌市建筑材料总公司机械化分公司债务纠纷一案订立委托代理合同，约定代理形式为风险代理，诉讼费由湖北天宜律师事务所代为垫付，其代理费按执行到位数额的50%计取。合同签订后，湖北天宜律师事务所按约定垫付了诉讼费18500元，并指派何某担任彭某的诉讼代理人，参与该案诉讼活动。2002年8月15日，该案诉至宜昌市中级人民法院，后经过二审程序，2003年4月18日湖北省高级人民法院作出二审裁定，撤销原判，发回重审。2003年6月，彭某单方解除代理合同。2004年1月12日，该案又经二审，由湖北省高级人民法院作出终审判决，判决建材公司付给彭某665998.17元的债务本金及相应利息141400元。2004年5月11日，因原告变更执业结构，湖北天宜律师事务所将该案未收取的代理费及垫付的诉讼费18500元作为债权转让给原告，并已通知了彭某。彭某在合同履行中途擅自解除合同，不支付原告一审、二审的代理费，甚至拒绝归还原告垫付的诉讼费，故诉至法院：（1）判令彭某按风险代理合同约定给付何某代理费96800元，并归还其垫付的诉讼费18500元；（2）彭某承担本案诉讼费。

被告彭某辩称：（1）原告不具备本案的主体资格。被告在诉宜昌市材料公司的诉讼中，所委托的诉讼代理方是湖北天宜律师事务所而非原告，何某只是其指派的具体承办代理律师，其主体是湖北天宜律师事务所。（2）本案的债权转让不符合法律规定。依照法律规定，该债权的性质不得转让，故湖北天宜律师事务所与何某的“债权转让”不成立，不具有法律效力。（3）被告对湖北天宜律师事务所依约不存在债务，被告与该所签订的是风险代理合同，是附条件的代理合同，所附条件没有成就，所以湖北天宜律师事务所不存在债权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，并依法撤销对被告采取的诉前保全措施。

（三）一审事实和证据
葛洲坝人民法院公开开庭审理查明：2002年7月12日，被告彭某与湖北天宜律师事务所就彭某诉宜昌市建材总公司债务纠纷一案订立了《委托代理合同》及《民事代理收费协议》。约定代理形式采取风险代理方式，其有效期自签订之日起至本案本审终结止（一审、二审）。诉讼费由湖北天宜律师事务所垫付，并贯彻胜诉与执行实效相结合原则。湖北天宜律师事务所按实际收回款额的50%提取代理费。合同签订后，湖北天宜律师事务所为彭某垫付诉讼费用17974元和查询资料费182元，并指派何某为彭某诉宜昌市建材总公司债务纠纷案进行了一审、二审的代理活动，但二审结果是发回重审，未能达到胜诉的结果。尔后，彭某单方面解除代理合同，未对其善后事宜进行解决，另行委托他人为其代理重审的诉讼活动，并胜诉。彭某以湖北天宜律师事务所的代理行为未能达到胜诉与执行实效的约定要求，拒绝给付湖北天宜律师事务所垫付的诉讼费用和代理费。2004年5月10日，湖北天宜律师事务所与何某签订了《协议书》（债权转让）约定，湖北天宜律师事务所将其代理彭某诉宜昌市建材总公司债务纠纷案的代理费和为彭某垫付的诉讼费转让给何某，并通知了彭某。何某据此将该案起诉至法院。
认定上述事实的证据有：
1.双方当事人的陈述；
2.2002年7月12日的《委托代理合同》、《授权委托书》、《民事代理收费协议》；
3.2002年8月13日彭某签名认可的由彭某提供的8份证据材料；
4.2002年9月22日《关于代理费的说明》；
5.（2002）宜民初字第122号民事判决书；
6.（2003）鄂民一终字第21号民事裁定书、（2003）宜民初字第81号民事判决书；
7.工商局企业查询中心发票、案件受理费票据；
8.2004年5月12日的挂号信；
9.1996年12月《还款协议》；
10.湖北省高级人民法院开庭审理笔录。

（四）一审判案理由
葛洲坝人民法院经公开开庭审理认为：（1）原告何某诉被告彭某给付风险代理费和归还垫付的诉讼费，是其于2004年5月10日湖北天宜律师事务所与何某签订的《协议书》而产生的债权债务关系形成的民事诉讼权利，其主体资格符合我国法律规定，应认定何某的主体资格。（2）湖北天宜律师事务所与彭某签订的代理合同，虽然是以特定行为人的行为为内容的合同关系，其性质按照我国《合同法》规定是不得转让的情形，但该合同约定的代理内容已实际履行完毕，其合同约定的权利义务关系已经成就，据此该债权转让协议有效。（3）湖北天宜律师事务所与彭某签订的《民事代理收费协议》虽约定的贯彻胜诉与执行实效相结合的原则收取50%的代理费，该协议不具体，风险责任划分不明确。案件发回重审后，彭某单方解除合同，未与湖北天宜律师事务所就善后事宜进行协商，其行为有过错，应承担民事责任。且案件发回重审，并不能完全归责于何某，也不能认为败诉，只是案件需要继续审判，何某的代理行为并没有终止。据此，依照公平原则，何某给彭某进行了一审、二审的代理活动，彭某应给付何某适当的代理费。虽然彭某单方解除了合同，何某无法继续为其代理，但何某客观上对发回重审后的审理未进行代理，也未参与后期执行工作，没有实际付出劳动，故其代理费不应按双方约定的风险代理的50%取费，可按湖北省律师服务收费指导价标准（暂行）取中数确定代理费较为合理，即7000元（标准规定：民事案件6000～8000元/件）+另收665998.17元（涉案标的）×2.5%（标准规定：100001元至1000000元标的按1%～5%取费）=23650元。至于垫付的诉讼费，依据双方的约定，并不是约定由湖北天宜律师事务所负担，仅是为了启动案件的诉讼，且垫付的费用已被法院确定由对方负担，彭某并没有遭受损失，故彭某应当予以返还。

（五）一审定案结论
葛洲坝人民法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决如下：
1.被告彭某返还原告何某垫付的诉讼费用18156元；
2.被告彭某给付原告何某代理费23650元；
3.驳回原告何某的其他诉讼请求。
上述给付款项，于本判决生效后15日内履行。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人彭某提出上诉称：（1）被上诉人何某不具有提起诉讼的原告主体资格，因上诉人彭某与被上诉人何某未签订委托代理合同，而是与湖北天宜律师事务所签订的委托代理合同。一审认定的债权转让有效是错误的。（2）风险代理合同是附条件的代理合同，因被上诉人何某履行代理事项时，对委托人的债权凭证的真实性提出质疑，造成债权动摇，案件被发回重审，致所附条件未成就，因此不存在支付代理费。而一审却以一般代理合同的国家指导标准价格判令上诉人支付代理费，属错误判决。
上诉人何某提出上诉称：（1）原判认定事实不清。一审判决认定“案件发回重审，并不能完全归责于本上诉人”无事实根据。（2）适用法律法规错误。一审判决认定被上诉人彭某单方解除合同，而同时又以“公平”原则计算代理费，“公平”与过错不能同时适用。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

2.二审事实和证据
湖北省宜昌市中级人民法院经审理确认了一审法院审理查明的事实和证据。

3.二审判案理由
湖北省宜昌市中级人民法院根据上述事实和证据认为：（1）彭某与湖北天宜律师事务所签订的《委托代理合同》、《民事代理收费协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。但因双方各自对《委托代理合同》、《民事代理收费协议》中约定的“指派何某为彭某的第一、二审代理人”和“贯彻胜诉与执行实效相结合原则”所表明的内容理解不一致，加上双方对权利义务约定又不具体、明确，造成了何某为彭某履行了第一、二审代理活动后，案件被发回重审的情况下，彭某未与湖北天宜律师事务所对重新审理的代理、代理费等事宜进行协商处理，而是又另委托他人为其进行第一、二审代理和执行工作，应当说双方对于该纠纷的引起在客观上，即签订合同上均有过错。（2）湖北天宜律师事务所与何某签订的《协议书》合法有效。从湖北天宜律师事务所与彭某签订的《委托代理合同》、《民事代理收费协议》的合同性质看，该两份合同并不属于不得转让的合同。同时，该两份合同也未对所产生的债权债务不得转让进行约定。（3）案件被发回重审后，尽管何某客观上对发回重审后的审理未进行代理活动和参与执行工作，但何某毕竟为彭某进行了原一审、二审的代理活动，付出一定的劳动，彭某理应给付何某支付适当的代理费并返还为其垫付的诉讼费18156元。故原审法院参照湖北省律师服务收费指导价标准（暂行）取中数确定代理费23650元并无不当。

4.二审定案结论
湖北省宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案存在以下两个争议焦点：一是委托代理合同能否转让；二是风险代理合同提前解除的责任后果。就前者而言，诉讼代理合同的权利是一种基于当事人的特殊信赖关系而产生的权利，合同内容仅针对特定当事人才有意义，如果将这种权利转让给第三人，可能会使当事人订立合同的预期目的落空，有违当事人订约的宗旨。实践中，当事人往往虽然是同律师事务所签订委托代理合同，但其信赖关系建立在对其具体从事代理行为律师信任的基础上的，该代理行为必定由该律师行使。且当合同约定的代理行为已实际履行，据此形成的权利转让并不影响当事人订立该合同的目的。故湖北天宜律师事务所与何某签订的债权转让的《协议书》合法有效。
对第二个争议焦点，在“风险”概念不明情况下，应该赋予委托人解除代理合同的权利，因委托人最终目的是“胜诉”，败诉的风险涉及整个标的丧失，而代理人“败诉”的风险仅在于不要代理费，双方“风险”显然不对价。故彭某在案件由何某代理一、二审后发回重审阶段解除与何某的代理关系，另请他人进行代理并胜诉，并无不妥，何某要求按风险代理合同支付代理费显然没有依据。但由于双方在缔约过程中均有过错，彭某应对何某已完成的代理行为支付相应报酬。一、二审法院直接确定接普通代理以湖北省律师收费指导价标准取中数，在数额上虽无不妥，但在认定的依据上有所牵强。按解除代理合同的后果，结合具体情况进行判决就更有理有据。
（湖北省宜昌市葛洲坝人民法院　杨晓谷）