1.判决书字号
一审判决书：昆明市官渡区人民法院（2005）官法民一初字第337号。
二审判决书：昆明市中级人民法院（2005）昆民五终字第586号。

2.案由：居间合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：祝某，男，1975年11月29日生，汉族，四川荣县人，无业。
委托代理人：李某，男，弥勒县人，特别授权代理。
被告（上诉人）：昆明正华饲料有限公司，住所地昆明市官渡区南郊六甲乡盘龙村。
法定代表人：张某，系该公司经理。
委托代理人：黄滔滔，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：甘静辉，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：昆明市官渡区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈玉飞；代理审判员：姚琼芳、蒋德文。
二审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑健；审判员：张建华；代理审判员：周迅。

6.审结时间
一审审结时间：2005年7月7日。
二审审结时间：2005年12月17日。

原告祝某诉称：我与被告于2004年2月1日签订合同，约定原告作为惟一代理户代理被告生产的系列饲料在曲靖、文山两地的销售业务，被告须提供符合国家标准和企业标准的产品。在文山州的销售量以每月销售饲料20吨保底（含浓缩饲料和全价饲料），酬金以30元/吨计算，除保底20吨饲料以外，每销售一吨浓缩饲料被告付给原告酬金200元，销售一吨其他饲料被告付给原告酬金150元，酬金于当月30日结清，合同期满，年销量达600吨（含所有品种的销量）被告付给原告年终奖25元/吨，年销量达1000吨被告付给原告酬金50元/吨。曲靖地区的销售，每销售一吨浓缩饲料被告付给原告酬金200元，销售一吨其他饲料被告付给原告酬金150元，合同期满，年销量达240吨（含所有品种的销量）被告付给原告年终奖25元/吨，年销量达360吨被告付给原告酬金50元/吨。合同签订后被告既未依约定结算、支付原告酬金，又违背合同在罗平县、马龙县等指定代理户，也未计酬给原告，被告应予补偿。被告自2004年8月以来，无故拖延不与原告结算，也不支付原告应得酬金，甚至为了逃避支付原告酬金及年终奖，向客户发送了解除与原告合同的通知。另外，合同的第九条约定原告不得收取货款及其他费用，第八条约定客户的货款需要每月30日前汇入被告指定账户，未汇入的不能结清酬金，两个条款相互矛盾，对原告也不公平。为维护原告合法权益，现诉至法院要求判令解除原、被告于2004年2月1日签订的代理合同，并撤销代理合同第八条；被告支付原告2004年2月至同年8月少支付的酬金13885元及同期银行贷款利息；被告支付原告2004年9月至2005年1月应支付的酬金65168.4元；支付2004年2月至2005年1月应支付的其他酬金9113元；支付原告年终奖48488.25元；赔偿原告损失5000元，以上合计141654.65元。另，原、被告双方签订的虽为代理合同，但实际履行时却是按居间合同的有关规定履行的，具有居间合同的性质。

被告昆明正华饲料有限公司（以下简称“正华公司”）辩称：我公司同意和原告解除合同，即在法庭开庭时，原、被告签订的合同已被双方协议解除。合同被解除后即归于无效，原告再以被解除了的合同而提出的索要报酬及奖金的全部诉讼请求便没有了依据。合同解除后所产生的法律后果仅仅是恢复原状和赔偿损失，原告须举证合同被解除后给其造成的损失。被告委托原告作为文山州和曲靖地区的惟一代理户，但并不排除被告自行向该两地销售饲料。即使原告是依合同索要报酬，原告也应证明其所代理的销售量是多少，被告实际收到客户多少货款，但这两个问题原告都没有证据予以证明。

1.二审诉辩主张
宣判后被告不服提出上诉称：居间人不参与委托人与第三人所订立的合同的履行，其不作为该合同的当事人，而本案中《代理合同》中明确约定：上诉人指定被上诉人为文山、曲靖地区惟一代理户，被上诉人有独立完全开展促销活动的权限；上诉人有义务为被上诉人进行市场宣传、促销活动；价款执行以双方协商的价格为准；上诉人支付给乙方的报酬按其销售量计算。其意义为被上诉人以上诉人代理商的身份，在代理合同授予的权限范围内独立开展销售活动，直接与客户发生产品销售关系；如果被上诉人仅是居间人，上诉人不必要为其做宣传，以帮助其完成、提高销售量；销售价格与居间人无关，只可能是上诉人与客户或代理人约定；报酬的计算明确了被上诉人只可能是上诉人的代理人。被上诉人提交的9张结算清单，无我方签字认可或出具人签字，甚至连日期都没有，是否在双方合同期内都无法明确，一审对这9张单据的定性错误。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
被上诉人答辩称：上诉人与被上诉人虽然名义上签订的是代理合同，但在实际履行过程中完全是按居间合同履行的。被上诉人自行进行市场宣传活动，自行联系客户，客户直接向上诉人订货，上诉人直接向客户发货，双方结算货款，客户将货款直接打入上诉人的账户从而完成整个交易，上诉人根据每月发给客户的销售统计结算被上诉人的酬金。在整个过程中，被上诉人没有参与委托人与第三人的合同履行，无法掌握上诉人的销售情况和收款情况。上诉人虽否认9张结算单据，但不能提交证据支持其主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
昆明市中级人民法院经审理查明：二审中上诉人提交了2004年2月至11月的浓缩饲料及全价饲料的销售发货单21份，自制统计表2份，欲证明销售给文山、曲靖的饲料数量和金额。经质证被上诉人认为21份销售单上的提货人金虎的签名不一致，系上诉人自己制作的，不予认可。二审法院认为上诉证据因无其他证据相互印证，提货人金虎未到庭质证，故本院对其真实性无法确认。二审中被上诉人无证据材料提交。
据此，二审法院认为一审法院认定事实无误，予以确认。

3.二审判案理由
昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：关于双方建立的是代理合同关系还是居间合同关系的问题，上诉人与被上诉人于2004年2月1日签订了两份《代理合同》，约定被上诉人作为上诉人在曲靖、文山两地惟一的代理销售商，销售上诉人生产的系列饲料，双方对履行期限、销量、酬金、付款方式均进行了约定，但双方在实际履行合同时，是由被上诉人为上诉人联系文山州、曲靖地区的客户，被上诉人并未直接参与销售活动。根据我国《合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，本院认为，双方在实际履行合同期间已将约定的代销合同关系变更为居间合同关系，且双方一致延续履行至2005年1月31日止结束。原审法院对此依法所作判决并无不当，应予维持，上诉人称双方是委托代理合同关系的问题，因上诉人未提交被上诉人曾实际参与销售活动的证据予以佐证，故本院不予采信。
关于对被上诉人提交的9份结算清单应如何认定的问题。被上诉人在一审中提交了9份双方的结算清单，上诉人的代理人在一、二审中均用既不肯定也不否定的态度对该9份证据不明确表示是否系该公司法定代表人书写，仅用口头形式一再表示该9份证据并非双方的结算。二审中，本院要求上诉人提交双方合同履行期间相关饲料的全部销量提货单或过磅单，上诉人虽也提交了21份提货单，但经质证，被上诉人对该21份证据提货单上的提货人签名不予认可，并认为该提货单系伪造，对其真实性不予认可。从该9份结算清单的证据效力来看，该证据系被上诉人提交，上诉人的法定代表人所写，上诉人代理人质证时态度含混，也未在一、二审中申请做笔迹鉴定，本院根据双方在履行居间合同时的交易习惯，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条第一款第（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证据力：（一）书证原件……”的规定，认为上诉人所提交的这21份单据，不能对抗原审法院确认的该9份结算清单，对上诉人认为该9份证据材料并非结算清单的上诉理由，本院不予采信。原审法院依法对此作出的判决，并无不当，应予维持。

4.二审定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用4264元由上诉人昆明正华饲料有限公司承担。