（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省成都市中级人民法院（2003）成民初字第688号。
二审判决书：四川省高级人民法院（2005）川民终字第95号。

2.案由：著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：成都市神州国际旅行社有限责任公司（以下简称“神州旅行社”）。
法定代表人：秦某，总经理。
委托代理人（一审）：刘乾峰，四川成都世纪协和律师事务所律师。
委托代理人（一审）：王玉，四川成都世纪协和律师事务所律师。
委托代理人（二审）：康健中，四川天润华邦律师事务所律师。
委托代理人（二审）：余某，男，成都市神州国际旅行社有限责任公司职工。
被告（被上诉人）：亿人商旅网络有限责任公司（以下简称“亿人公司”）。
法定代表人：张某，总经理。
委托代理人（一审）：罗奇，四川迪泰律师事务所律师。
委托代理人（二审）：唐某，男，四川成都新旅程旅游有限公司法律顾问。
委托代理人（二审）：王某，男，亿人商旅网络有限责任公司职员。
被告（被上诉人）：四川成都新旅程旅游有限公司（以下简称“新旅程公司”）。
法定代表人：张某，总经理。
委托代理人（一审）：邓勇，四川迪泰律师事务所律师。
委托代理人（二审）：唐某，男，四川成都新旅程旅游有限公司法律顾问。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李源；代理审判员；刘建敏、钟晞鲲。
二审法院：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张冰；审判员：刘巧英；代理审判员：陈红。

6.审结时间
一审审结时间：2004年10月12日。
二审审结时间：2005年6月7日。

（二）一审诉辩主张

原告神州旅行社诉称：“梦之旅”（http://www.dreams-travel.com）网站系原告建立和维护，并进行了网站名称的注册。原告拍摄了104幅照片、创作的52篇文字作品及两篇版式设计刊登在神州旅行社的网站（http://www.dreams-travel.com）上，被告亿人公司未经原告许可在其网站“亿人旅游网”（http://www.ertour.com）上予以剽窃、抄袭，严重侵犯了原告的著作权。被告新旅程公司与亿人公司实为一套班子，利用亿人公司的“亿人旅游网”为自己进行网上宣传招揽业务，再以该公司的名义开展旅游业务，与亿人公司共同侵犯了原告的著作权。据此，原告请求人民法院判令：亿人公司、新旅程公司停止侵权，消除影响，赔礼道歉；并连带赔偿经济损失40万元，合理开支25500元。

被告亿人公司辩称：原告拥有“梦之旅”（http://www.dreams-travel.com）网站（以下简称“梦之旅网站”），亿人公司的网站域名为（http://www.ertour.com）（以下简称“亿人网站”）。但原告的证据不能证明其享有52篇文字作品、104幅照片的著作权。原告在网站上公开发表上述作品，被告的网站上也发表了相应旅游线路的文字作品和照片，经公证书公证下载的内容，亿人网站刊登的与梦之旅网站的内容一致。原告依据其光盘中电子文档文章的“属性”中的时间先于被告在网上载明的发表时间来证明其权属，因电子文档“属性”中的时间是可修改的，原告不能证明其作品先于亿人公司创作完成或发表，故原告并不拥有其所主张的52篇文字作品、104幅照片的著作权。原告主张有两篇版式设计的侵权，亿人公司予以确认。据此，亿人公司请求驳回原告的主要诉讼请求。

被告新旅程公司辩称：新旅程公司与亿人公司是两个独立的民事主体，新旅程公司没有与亿人公司共同实施侵权行为，新旅程公司与亿人公司系合作关系，亿人公司的行为与新旅程公司无关。据此，新旅程公司请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
四川省成都市中级人民法院经公开开庭审理查明：原告建立和维护梦之旅网站，并于2001年5月18日获得了梦之旅网站名称的专有权。在梦之旅网站及亿人网站上分别刊登了“九寨交通信息”等52篇文章及相应旅游线路的104幅照片。其中原告拥有著作权的4篇文字作品在原告的梦之旅网站发表，亿人公司未经原告许可，将此4篇文字作品在亿人网站上予以发表。原告拥有的2篇版式设计，亿人公司未经原告许可，将该2篇版式设计用于亿人网站。亿人公司使用前述4篇文字作品及2篇版式设计未注明来源，也未向原告付酬。该4篇文字作品及2篇版式设计的内容均未涉及新旅程公司。
上述事实有下列证据证明：
1.2001年5月18日，北京市工商行政管理局出具的“网站名称注册证书”1份；
2.2002年7月12日，四川省通信管理局出具的“互联网信息服务备案登记表”1份；
3.2001年7月21日，国家旅游局出具的国际旅行社业务“经营许可证”1份；
4.2003年4月21日，6月23日，11月17日，四川省成都市武侯区公证处出具的1185号、1425号、2248号、1467号公证书及相关下载内容的打印材料；
5.原告主张享有著作权的照片（冲印件）；
6.数码信息光盘1张。

（四）一审判案理由
四川省成都市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.原告拥有“梦之旅”的网站及网络名称权。依照《网站名称注册管理暂行办法》第七条之规定，网站所有者对其所注册网站名称享有专有权，任何单位和个人不得擅自在其所拥有的网站上使用与他人注册网站相同的名称。原告举出的证据证明其为“梦之旅”网站名称的合法拥有者，故原告对该网站名称的专有权依照此暂行办法受到保护。
2.举证责任。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提出侵犯其著作权的诉讼请求，原告即负有证明其享有著作权的举证责任，以及负有证明被告行为侵权的举证责任。原告在上述问题上如果举证不利则应承担相应的不利后果。
3.原告是否拥有52篇文字作品、104篇照片的著作权。（1）文字作品的著作权。原告的文字作品在其网站上发表，被告亿人公司在其网站上也发表了相同内容的作品，因原告未举出其创作的证据，故本案只能依据原告举出的发表的相应证据。原告与亿人公司发表的作品内容相同，均声明有著作权，但亿人公司的文章中载明有发表的时间，而原告的网站未载明发表的时间，故只能依据原告提供的其他证据来予以确定。原告为证明自己的作品发表时间在前，举出光盘中每篇文章的属性确认其时间。首先，由于光盘的合法来源原告未能说明，也无其他证据印证，光盘内容的真实性本院不予以采信；其次，由于电子文档的属性中载明的时间具有易修改性、易复制性，故原告的此项主张因无充足证据予以支持，本院认为不能成立；其中的4篇文章由第三人转载，其转载的时间先于被告发表的时间。依照最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，受《著作权法》保护的作品，包括《著作权法》第三条规定的各类作品的数字化形式。故此4篇文章的著作权为原告享有。原告享有的著作权应受法律保护。（2）摄影作品的著作权。原告的网站和被告的网站均发表涉诉摄影作品并署名。原告为证明著作权归属，举出了光盘作为证明权属的证据材料，但不能采信，原告无充分证据证明自己的主张，故其主张不能成立。（3）版式设计专用权。网站系登载相关作品的载体，故网站对其版式设计享有专用权。原告网站的版式设计专用权归属于原告，原告依法享有，应受法律保护。
4.被告亿人公司行为的性质。亿人公司未经原告许可，擅自使用原告拥有著作权的4篇作品及版式设计，均未注明出处并支付报酬，其行为侵犯了原告享有的著作权及版式设计专用权，亿人公司的行为构成了侵权。对此，亿人公司应承担侵权的民事责任。
5.被告新旅程公司的法律责任。因原告未举出充分证据证明新旅程公司与亿人公司实施了共同侵权行为，故对原告主张新旅程公司共同侵权的主张本院不予以支持。
6.赔偿损失的问题。鉴于原告的损失额及亿人公司因侵权所获取的利润无法查清，故根据侵权文章的数量、原告的业务范围及影响、亿人网站的影响面、侵权时间的长短等因素，本院决定采取法定赔偿的办法来确定损害赔偿额。由亿人公司赔偿原告经济损失8000元。

（五）一审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第九十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第（一）项、第三十五条第一款之规定，判决如下：
1.亿人商旅网络有限责任公司在本判决生效之日起10日内赔偿成都市神州国际旅行社有限责任公司著作权侵权损失费8000元；
2.亿人商旅网络有限责任公司在本判决生效之日起10日内在《成都晚报》上刊登致歉声明（内容须经本院审查），以消除影响。如逾期不履行，成都市神州国际旅行社有限责任公司可申请本院刊登判决的主要内容，费用由亿人商旅网络有限责任公司承担；
3.驳回成都市神州国际旅行社有限责任公司其余诉讼请求。
本案案件受理费10265元，其他诉讼费3079.5元，共计13344.5元，由亿人商旅网络有限责任公司承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人神州旅行社上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，违反证据规则和裁判逻辑，为此，依法请求撤销原审判决；支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人亿人公司辩称与原审理由一致。
被上诉人新旅程公司辩称与原审理由一致。

2.二审事实和证据
四川省高级人民法院二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，二审查明事实与一审一致。

3.二审判案理由
四川省高级人民法院根据上述事实和证据认为：本案双方当事人争议的焦点集中在上诉人神州旅行社是否享有其所称的52篇文字作品和104幅照片的著作权，被上诉人亿人公司是否构成侵权；被上诉人新旅程公司是否与亿人公司构成共同侵权，是否应承担共同侵权的连带民事责任；上诉人神州旅行社请求赔偿的金额和依据等。本院为了澄清双方当事人争议的上述事实，通过开庭审理及对本案所涉及的证据和事实的认定，在充分考虑双方当事人的诉讼请求和答辩意见后，经过认真分析判断，得出以下结论：
第一，上诉人神州旅行社为证明其享有52篇文字作品和104幅照片的著作权举出了公证书及光盘等证据材料，公证书证明神州旅行社的网站与亿人网站登载有相同的52篇文章、104幅照片和2幅版式设计。被上诉人亿人公司认可上述公证内容，并承认其未经神州旅行社许可，将神州旅行社拥有著作权的4篇文字作品和2幅版式设计在亿人旅游网上发表和使用未注明来源，也未向上诉人付酬。但对于神州旅行社主张的其余48篇文字作品和104幅照片的著作权因未举出充分证据证明，本院认为不应支持其上诉请求。首先，公证书显示，神州旅行社网站上除2篇文字作品载有发表时间外，其余文字作品均未载有发表时间，因而不能判断其发表时间或创作时间先于亿人公司。其次，神州旅行社举出光盘以证明自己作品的发表时间在先。对于光盘证据，本院认为光盘从证据角度分析系视听资料，该视听资料必须具备真实性、关联性和合法性才能作为认定案件事实的依据。本案中上诉人未能说明所举光盘的合法来源，也无其他证据印证其合法来源，故光盘内容的真实性原审法院不予采信是正确的，本院予以维持。对于光盘中电子文档的属性中载明的时间是否具有易修改性、易复制性问题，经走访、咨询有关专家、学者并结合本案其他相关证据材料，本院认为，该属性中载明的时间具有易修改性和易复制性而不具确定性、唯一性，故上诉人所举的视听资料证据——光盘存在疑点。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，对于存在疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。为此，神州旅行社举的证据不能证明其享有其余48篇文字作品和104幅照片的著作权。
综上，本院认为神州旅行社对4篇文字作品和2幅版式设计拥有权属，应享有使用、许可他人使用并由此获得报酬的权利。亿人公司未经神州旅行社许可，并未支付报酬的情况下使用神州旅行社拥有著作权的4篇文字作品和2幅版式设计构成侵权，依法应该承担相应的民事责任对于神州旅行社主张的其余48篇文字作品和104幅照片的著作权权属因其无充分证据予以证明，本院不予支持。原审法院对此事实的认定正确，本院认为应该维持。
第二，根据一、二审查明的事实，新旅程公司与亿人公司未构成共同侵权，不应承担共同侵权的民事责任。
首先，亿人公司与新旅程公司为依法成立、各自独立的企业法人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款的规定，依法应当独立享有民事权利和承担民事责任。其次，公证书中虽显示新旅程公司与亿人公司为关联企业，但并不能证明二被上诉人为两块牌子、一套班子，或为一个主体。从工商部门注册登记内容显示，亿人公司与新旅程公司由不同的股东组成，经营不同的业务，其中一方的行为与另一方无必然联系。再次，亿人公司未经神州旅行社许可，将神州旅行社拥有著作权的4篇文字作品和2幅版式设计在亿人旅游网上予以发表和使用未注明来源，也未向上诉人付酬，其行为构成侵权。但该4篇文字作品及2幅版式设计的内容未涉及新旅程公司，为此亦不能证明新旅程公司与亿人公司构成共同侵权。
第三，上诉人关于赔偿其经济损失及合理开支的诉讼请求，本院认为，因上诉人关于被侵权所受损失的依据不够充分，亿人公司的获利也无法计算，故原审法院依据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑侵权文章的数量、上诉人业务范围和影响、亿人网络的影响面、侵权的时间等因素，决定采用定额赔偿上诉人的经济损失和合理开支的处理并无不妥，本院予以维持。
第四，关于上诉人神州旅行社要求赔礼道歉、消除影响的诉请，因其在一审诉讼中未予明确，原审法院作出“在本判决生效之日起10日内在《成都晚报》上刊登致歉声明，以消除影响。如逾期不履行，神州旅行社可申请本院刊登判决的主要内容，费用由亿人公司承担”的判决并无不妥，本院予以维持。
至于上诉人请求被上诉人停止侵权的诉请，因在一审诉讼中被上诉人陈述已将侵权作品删除，停止了侵权行为，故原审未对此再作判决。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。

4.二审定案结论
四川省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10265元，其他诉讼费3079.5元，共计13344.5元，由成都市神州国际旅行社有限公司负担。

（七）解说
随着计算机和网络技术的普及，电子化的存在已逐渐成为社会生活的重要特征，与此同时，社会生活中所形成的记载和有利于重现历史事实的材料，也开始以电子数据信息、电子文件的形式出现，并在诉讼中，被作为电子证据呈现于法庭，且此趋势日渐明显，涉及电子证据的案件层出不穷。本案诉争作品著作权归属的认定就涉及对电子证据的采信问题。
1.举证责任。众所周知，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，在这起案件中，原告提出侵犯其著作权的诉讼请求，原告即负有证明其享有主张的作品的著作权的举证责任，以及负有证明被告行为侵权的举证责任，若在上述问题上举证不利则应承担相应的不利后果。为此，原告举出一个光盘作为其享有著作权的证据。
2.原告著作权的认定。原告是否拥有52篇文章、104幅数码照片的著作权。（1）关于摄影作品、文字作品的著作权。原告将摄影作品、文字作品在其网站上发表，被告亿人公司也在其网站上发表了相同内容的摄影作品和文字作品。原、被告的证据均依附于计算机网络之上，该电子文件系电子证据。电子证据的本质为一种借助计算机系统生成存在于电、磁、光介质之上的信息，非经计算机系统按一定的程序处理并借助相应设备显现，是无法为人直接感知的，明显区别于以物的形式存在，并大多能被直接感知的传统证据。电子证据具有间接性。电子证据作为一种电子信息，以二进制编码的形式凭借电子计算机系统生成和存在，该编码如要为人判读则不得不通过电子计算机系统的输出设备，以文字、影像、声音的形式展示出来，因此在认证过程中，我们对电子证据的认知是一种间接的方式，明显区别于法官认证传统证据所采用的视、听、嗅、味、触五察方式。同时，电子证据具有脆弱性。保存于光、磁性介质上的电子证据是可涂写的数据，在存储、传输和使用过程中，极易遭到截取、篡改、删除等破坏，且可不留痕迹。正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改，给证据的审查、认定带来难度，所以一般认为其证明力相对低下。电子证据又具有易复制性。电子证据以电磁等形式存在于介质之上，它占位和传递的实体是电磁波和二进制数据编码，这种电磁波和编码在相关电子设备上完全可以实现无痕复制，且该复制易如反掌，与传统的实体证据的复制方法困难、复制件具有复制痕迹的特质完全不同。因此对电子证据的认证应当辩证地适用最佳证据规则。故法官对电子证据可采信的判断是：证据可采性是指能够进入诉讼程序或其他证明活动可以被采用的证据资格。不具备可采性的证据不得作为定案依据。故不得以“电子证据”并非法定的7种证据类型之一而予以排除。根据《民事诉讼法》第六十三条的相关规定，我国民事诉讼中的证据类型包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等7种，表现为上述7种形式的证据材料才具有作为证据的资格。而电子证据并非法律明文规定的一种证据形式，因此对其证据可采性的分析必然涉及电子证据的法律定位。关于电子证据的法律定位问题，目前学界基本观点包括视听资料说、书证说、独立证据说、混合证据说等，孰是孰非尚无定论。但立足于现行法律规定，实务中混合证据说更具有可操作性，毕竟只有具有了证据的法定形式，才谈得上可采性。按照混合证据说的观点，电子证据仅仅是证据的表现形式，我国《民事诉讼法》规定的7类证据都有可能以电子证据的形式出现，因此电子证据能否在诉讼中成为定案依据，法官必须依据《民事诉讼法》第六十三条的规定，将当事人提交的电子证据进行归类，即判断为物证、书证、视听资料、言词证据等，随后根据归类使用相应认证规则对电子证据进行认证，看是否具有证据的证明力。法官在对电子证据的归类和认证过程中，应立足于举出证据的当事人的主张，并根据自身的经验和知识，牢牢把握住证据内容这一核心进行。最佳证据规则是指某一特定的案件事实，只可用能够取得的最令人信服和最具有说服力的最佳证据方式来加以证明。强调当事人在能够提交原始证据的情况下，仅提交该原始证据的衍生证据、复制证据，则该衍生证据和复制证据不具备证据的可采性，也称之为原始证据规则。我国《民事诉讼法》对此规则也进行了借鉴，例如《民事诉讼法》第六十八条第一款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”机械贯彻这一规则必然为电子证据的举证、质证、认证设置了人为障碍，即法官如何判断电子证据的原始性质，以及如何将原始的电子证据与派生的电子证据进行比较核对以确定两者之间没有实质差异?我国颁布的《电子签名法》中采用了相似的规则，其中第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”可见我国民事诉讼中通过完整性的判断，来推定电子证据的真实性，是有相应的法律依据的。本案原告所举证据材料光盘，系由原告刻录的。光盘系电脑的存储设备之一，与电脑相关证据分为两类，即自动生成的和存储的，本案中的光盘属于存储类的与电脑相关证据，也属于视听资料。视听资料是指采用先进科学技术，利用图像、音响及电脑等储存反映的数据资料等来证明案件真实情况的一种法定证据形式。视听资料不同于书证和物证，是以具有科技含量的物理器材所再现的、案件发生过程中的声音、图像、电子资料等来证明案件事实的证据。视听资料包括录像带、录音带、传真资料、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑储存数据和资料等具体形式。计算机数据是指利用电子计算机的储存功能，把需要储存、运用的数据资料通过一定的电子程序再现以证明案件事实的证据材料，如软盘、硬盘和光盘。由于存储的证据具有高度的易复制性、易修改性，故对该证据材料的来源和内容的固定成为审查该类证据的首要问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：存有疑点的视听资料。光盘与互联网可双向传输存储信息，因原告未能说明该光盘的合理来源，且无其他证据印证该光盘的内容，故法院对此份证据材料不予采信。原告依据此份证据材料中文字作品中的属性而证明发表的时间，因该种方式不能固定属性中载明的时间，故原告的此份证据的证明力法院不予采信；原告举出光盘，以其中文件的属性之高级选项中之原始信息以说明数码照片系其拍摄，法院认为，因光盘本身内容来源及内容的不确定性，故以此证明原告对104幅照片中的100幅照片享有著作权的证明力法院不予采信。但其中的4篇文章由第三人转载，其转载的时间先于被告发表的时间，其与原告提交的光盘证据材料的该内容一致，证据材料形成锁链相互印证，可以采信。依照最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，受《著作权法》保护的作品，包括《著作权法》第三条规定的各类作品的数字化形式。故此4篇文章的著作权为原告享有。原告享有的著作权，应受法律保护。（2）版式设计专用权无争议。网站系登载相关作品的载体，故网站对其版式设计享有专用权。原告网站的版式设计专用权归属于原告，原告依法享有，应受法律保护。
（四川省成都市中级人民法院　何岗）