(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院(2005)江民初字第195号。
二审判决书:广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2006)柳市民一终字第 254号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):郭某,女,1982年9月2日出生,汉族,广西兴安县人,桂林市新干线营销策划有限公司销售主管。
委托代理人:韦岸松,广正大律师事务所律师。
委托代理人:兰金周,广正大律师事务所律师。
被告(上诉人):柳江县康茂房地产开发有限公司。
法定代表人:何某,总经理。
委托代理人:陆某,男,该公司经理。
委托代理人:刘向前,众维律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:何宇青;审判员:黄铁燕、周启春。
二审法院:广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:黎振忠;审判员:黄敏、吴媚媚。
6.审结时间
一审审结时间:2005年12月22日。
二审审结时间:2006年9月27日。
(二)一审诉辩主张
1.原告诉称
2004年4月16日,原告与被告签订委托合同书,约定:原告委托被告承包销售被告开发的柳江县城中心区商贸街所有的“商品房”、“商业铺面”和“杂物房”。合同约定各类销售标的底价,由原告进行销售,被告则付给两项收益,一是按销出的数量,每套商品房150元,每份商铺合同100元,每份杂物间合同50元;二是按超过底价部分分割10%。合同签订后,原告即聘请6名营销人员并按照合同约定进行营销。2005年3月23日,被告违反合同约定,编造理由擅自恶意解除双方签订的委托合同。至2005年3月23日,原告应得收益为:(1)销售商品房346套:固定收益为5.19万元(346套×150元/套);超额收益为18.712 5万元(187.125万元×10%),此项合计为23.902 5万元。(2)原告订立已确定底价的商铺合同36份:固定收益为3 600元(36份×100元/份);超额收益为10.264 0万元(102.640 0万元×10%),此项合计为10.624 0万元。(3)原告销售杂物间订立合同92份:固定收益为4 600元(92份×50元/份);超额收益为2.185 68万元(21.856 8万元×10%),此项合计为2.645 68万元。因此,被告应付给原告报酬37.172 18万元。但被告至今只给付原告9.8万元,尚欠27.372 18万元未付。由于被告恶意解除合同,损害了原告依约定应得到的收入,造成原告无谓的经济损失。原告依合同约定应当获得的收益为(除东 1A栋保留另外主张权利外):(1)商品房:固定收益为6 300元(42套×150元/套);超额收益为3.529 83万元(35.298 3万元×10%)。(2)商铺:固定收益为7 300元(73份×100元/份);超额收益为44.478 04万元(444.780 4万元×10%)。(3)杂物间:固定收益为8 250元(165份×50元/份);超额收益为4.023 135万元(40.231 35万元×10%)。原告对未曾销售部分应得收益合计为54.216 005万元,扣除销售费用7.2万元,原告应得收益损失47.016 005万元。此乃被告恶意毁约造成的损失结果。为此,特诉请法院依法判令被告:给付原告应得收益27.372 18万元;赔偿原告经济损失47.016 005万元。
2.被告辩称
(1)原告既没有房地产经纪人资格证,也没有成立合法的房地产中介服务机构,其依法不具备从事房地产代理销售的资格,故其与被告之间所签订的委托合同应认定为无效合同;(2)从双方履行合同的实际情况看,原被告应属劳动关系,而因劳动关系发生争议的,当事人应首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,而不能直接向法院提起诉讼;(3)本案中原被告并未约定有包销期限,且原告对销售的商品房没有自行定价的权利,并未约定对于未售出的商品房由原告以事先约定的价格予以购买,故本案不属于包销合同纠纷;(4)原告未能向法庭举证其为被告销售商品房的具体数量,且原告在履约过程中存在违约的行为,更何况被告与其解除委托合同之后,其不再为被告从事销售工作,故其要求被告赔偿其47万元所谓的违约损失无任何法律依据。综上所述,原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据,请求法院予以驳回。
(三)一审事实和证据
广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院经公开审理查明:2004年4月16日,原告与被告签订了一份委托合同书,合同约定:被告委托原告负责销售柳江县城中心商贸街所有的“商品房”和“商业铺面”及“杂物房”;原告必须按照被告制订的房价(每平方米不低于人民币1 200元)、铺面价格(平均售价为每平方米5 800元)及杂物房价格(平均售价为每平方米1 500元)进行销售活动;被告向原告支付相应的报酬,即由被告向原告支付每月1 200元的基本费用,原告每销售一套商品房,被告向原告支付人民币150元,铺面与杂物房按每签订一份销售合同,由被告向原告分别支付人民币100元和50元,销售价超过的部分,按超过部分的价款提成10%,促销期间所售出的各让利50%。合同签订后,原告即按照合同约定,聘请了相关的营销人员,在被告取得商品房预售许可证的前提下,按照合同的约定进行了营销。2005年3月23日,被告以原告在销售过程中出现违约为由,书面通知与原告解除双方签订的委托合同书。2005年3月24日,原告依据委托合同书上的约定,就其已经完成的销售向被告呈报了一份“柳江县中心商贸街销售佣金结算表”。结算表载明:(1)销售商品房346套,应取得:固定收益为5.19万元(346套×150元 /套);超额收益为18.712 5万元(187.125万元×10%),即平均超额收益为540.82元/套(18.712 5万元÷346套)。(2)销售商铺签订合同36份,应取得:固定收益为3 600元(36份×100元/份);超额收益为9.053 9万元(90.278万元×10%+261元),即平均超额收益为2 514.97元/份(9.053 9万元÷36份)。(3)销售杂物间签订合同92份,应取得:固定收益为 4 600元(92份×50元/份);超额收益为1.805 4万元(18.054万元×10%),即平均超额收益为196.24元/份(1.805 4万元÷92份)。原告共应取得收益36.901 8万元。当日被告法定代表人何某签收了该结算表。同时,截至当日,未销售的可售商品房(不含东1A栋)为42套,商铺73份,杂物间165份。
另查明,被告实已付给原告人民币10.96万元,其中包括11个月的销售费用补助1.32万元及销售提成款9.8万元(含原告应交税金1 600元)。
上述事实有下列证据证明:
1.原、被告于2004年4月16日签订的委托合同书一份,证实双方签订有商品房委托销售合同;
2.被告于2005年3月23日向原告下发的通知一份,证实被告单方解除合同;
3.柳江县建设局分别于2004年8月18日、9月10日、9月28日批准被告公开预售商品房的商品房预售许可证复印件四份(编号分别为:售房江字第[2004]005号、006号、007号、008号),证实被告取得商品房预售许可证;
4.柳江县中心商贸街销售佣金结算表一份,证实房屋的销售数量和原告应取得佣金369 018元。
(四)一审判案理由
广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院根据上述事实和证据认为:原告与被告于 2004年4月16日签订的委托合同书,其基本法律关系类似委托合同,但合同中有原告享有对被告开发的所有“商品房”、“商业铺面”及“杂物房”的独家销售权,原告有权自定价格销售所包销的商品房,并享有销售价格高于包销底价所带来的部分利润和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损的约定,即须承担一定的风险。从这些约定的内容可以看出,本案合同约定的民事关系符合包销关系的法律特征。该合同订立的主体适格,且内容不违反国家法律、法规的强制性规定,依法应当认定为有效合同,对双方当事人均具有法律约束力。被告在合同履行中单方面解除合同,不符合《合同法》第九十三、九十四条规定的约定解除权和法定解除权行使的条件,依法应当承担违约责任。原告已履行销售商品房346套、商铺36份及车库或杂物间92份,被告应给付相应的销售佣金及销售提成款。故原告诉请被告给付应得收益,本院予以支持,但数额应以原告于2005年3月24日向被告呈报的柳江县中心商贸街销售佣金结算表上载明的为准,即原告共应取得收益36.901 8万元,扣除被告已付给原告的销售提成款9.8万元,实为27.101 8万元。同时《合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此,原告要求被告赔偿可得利益损失的诉讼请求,本院予以支持,但其主张的可得利益损失47.016 005万元明显超出了当事人的可预见标准。本院认为,原告未能举证被告已出售商品房、商铺等的价格,故对于原告可得利益损失,参照其已售出每套(份)商品房、商铺及车库或杂物间所获取的平均超额收益,酌情确定原告的可得利益损失相对合理。以此标准计算,其中:(1)商品房:固定收益为6 300元(42套×150元/套);超额收益为2.271 444万元(42套×540.82元/套)。(2)商铺:固定收益为7 300元(73份×100元/份);超额收益为18.359 281万元(73份×2 514.97元/份)。(3)杂物间:固定收益为8 250元(165份×50元/份);超额收益为3.237 96万元(165份×196.24元/份),共计金额为26.053 685万元,扣除销售费用7.2万元,原告可得利益损失18.853 685万元。至于被告的辩解,本院认为:第一,关于原被告所签订的合同的性质问题。从本案合同约定的权利义务来看,双方当事人之间的法律关系符合商品房包销合同的基本特征:(1)合同标的物是商品房;(2)包销人享有对所包销商品房的独家销售权,包销人有权自定价格销售所包销的商品房,并享有销售价格高于包销价格所带来的利润,和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损。故双方当事人之间的法律关系是商品房包销关系,而不是劳动合同关系。我国《劳动法》规定,劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式,劳动者成为用人单位的一员,有义务完成用人单位的生产任务、工作任务,并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度,而用人单位则有义务支付劳动报酬,提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇。被告已举证证实原告非其公司员工,故被告以本案双方当事人之间是劳动关系,进而以该纠纷未经过劳动仲裁为由请求法院驳回原告诉请的主张,明显地曲解了本案事实和有关法律,故其主张无事实及法律依据,本院不予采纳。第二,关于原告的主体资格问题。目前国家并未规定商品房包销的法律、法规,商品房包销以何种形式进行、包销商是否要有一定的包销资格,尚无法律明确规定;且在本案中,双方在合同订立时,被告对原告的资质情况是清楚的。按民法法学理论原则,行为人实施了法律明文禁止的行为,才构成违法;行为人实施了法律未明文禁止的行为,一般不认定其违法。本案双方当事人达成的权利义务对等的包销商品房合同,不违反国家的法律、法规;原告是否有商品房包销的经营范围或资格,不是确认合同无效的条件;且合同订立后,原告积极销售包销商品房、商铺等,在较短的时间里已出售了300多套(份)商品房及商铺等,不存在履行不了或不履行的问题;同时按合同法当事人意思自治原则和促成交易成功、加速经济流转的立法精神,应当确认本案包销合同的合法性和有效性。因此,对被告以原告无经营资格为由,要求确认合同无效的主张,本院不予采纳。第三,关于原告为被告已销售和未销售商品房、商铺及车库或杂物间的数量认定问题。被告向原告提出解除合同次日,原告即就其已经完成的销售向被告呈报了一份柳江县中心商贸街销售佣金结算表,该结算表载明了截至当日,原告为被告售出商品房、商铺及车库或杂货间的具体数量,并就被告提供的图纸统计出未售商品房、商铺及车库或杂货间的具体数量,对此原告完成了自己的举证责任,被告认为原告销售商品房等的具体数量不明,但未能提供有效证据佐证,故被告以原告举证不能,要求驳回原告诉请的主张,本院亦不予采纳。第四,关于原告的可得利益损失问题。被告未能证明其对合同享有法定解除权或约定解除权,故其在合同履行中单方面解除合同,依法应当承担违约责任,即应当赔付原告预期利益损失。
(五)一审定案结论
广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定,作出如下判决:
1.被告柳江县康茂房地产开发有限公司应支付原告郭某销售提成费27.101 8万元。
2.被告柳江县康茂房地产开发有限公司赔偿原告郭某预期可得利益损失18.853 685万元。
3.驳回原告郭某的其他诉讼请求。
本案受理费1.244 9万元,其他诉讼费6 224元,合计1.867 3万元(原告已预交1万元),由原告负担7 000元,被告负担1.167 3万元。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审被告)诉称
第一,一审判决将本案定性为商品房包销合同纠纷,实属定性错误。商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为,是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义,在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房,并按约定支付包销价款,获得销售差价利益,包销期限届满,由包销商承购未售完的商品房的行为。这是介于委托合同和买卖合同之间的无名合同,本案双方所签合同不符合包销合同的法律特征,而只应属委托合同范畴。
第二,原告依法不具备代理销售商品房的主体资格。根据《商品房销售管理办法》的有关规定,房地产开发企业除了自己销售商品房外可以委托依法设立并取得工商营业执照的房地产中介机构代理销售商品房,这就排除了个人代销的合法性。原判决以目前我国尚未有此方面的法律、法规规定为由,认定原告人有代理资格是错误的。
第三,当事人对自己的诉讼请求应当负有举证责任。原告人所出示的证据,并未能证实其为被告人所销售商品房的数量,只是单方的统计,未经过被告人认可,但一审不知为何采信该证据。
(2)上诉人(原审原告)诉称
一审法院对本上诉人可得利益的结果认定是正确的,但对本上诉人的销售业绩金额上认定有错误,因此一审法院以已获悉的与现在门面不相适应的价款作为销售价来计算预期可得利益是错误的。请二审支持本上诉人关于可得利益部分的损失赔偿,并驳回柳江县康茂房地产开发有限公司的上诉请求。
2.二审事实和证据
广西壮族自治区柳州市中级人民法院二审认定的事实和证据与一审认定一致。
3.二审判案理由
二上诉人上诉争议的焦点:(1)双方所签订合同的性质、效力以及原审原告代理销售商品房的主体资格问题;(2)原审原告销售商品房的数量、预期可得利益的损失计算问题。
针对第一个争议焦点,二审法院认为,商品房包销是一种新的经营方式,目前国家法律、法规没有规定。从双方签订的委托合同书的内容看,基本符合委托包销合同的法律特征,合同的主体适格,内容不违反法律、法规的强制性规定,原审法院认定该合同性质为包销合同并确认合同有效是正确的。
针对第二个争议焦点,二审法院认为,2005年3月24日,原审原告向原审被告呈报的柳江县中心商贸街销售佣金结算表上载明了已经销售商品房、商铺、车库及杂物间的数量,据此结算,除原审被告已付的销售提成款外,原审原告尚应得收益为 27.101 8万元,原审法院认定并无不当。原审被告单方解除合同违约,依照《合同法》第一百一十三条的规定,应向原审原告赔偿合同履行后可得利益的损失。原审法院参照原审原告已售出每套(份)商品房、商铺、车库或杂物间所获取的平均超额收益,酌情确定原审原告的可得利益是合理的,但在确定具体数额时还应考虑到原审原告并没有继续履行合同,未继续就此付出相应的劳动,而且如果继续履行合同存在一定的市场风险,可预期收益不确定等因素。因此二审法院以一审判决确定的数额为基础,并综合考虑上述原因,确定原审原告可得利益损失为15.082 948万元。综上所述,二审认为原判决认定事实清楚,适用法律正确,实体处理基本正确,大部分应予维持。二上诉人的上诉理由均不能成立,均予以驳回。
4.二审定案结论
广西壮族自治区柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定,作出如下判决:
(1)维持柳江县人民法院(2005)江民初字第195号民事判决的第一项。
(2)变更柳江县人民法院(2005)江民初字第195号民事判决的第二项为:柳江县康茂房地产开发有限公司赔偿郭某预期可得利益损失15.082 948万元。
一审案件受理费1.244 9万元,其他诉讼费6 224元;二审案件受理1.244 9万元,其他诉讼费2 590元,共计3.371 2万元,由郭某负担1.459 8万元,康茂房地产开发有限公司负担1.911 4万元。
(七)解说
1.关于本案合同的性质
商品房包销是房地产市场发展中的一种新的经营方式,目前我国法律、法规对商品房包销合同没有具体的规定,只有最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十条(出卖人与包销人订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买,但当事人另有约定的除外)对商品房包销的含义作了界定。商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为,是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义,在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房,并按约定支付包销价款,获取销售差价利益,包销期限届满,由包销商承购未售完的商品房的行为。其主要特征是包销人取得对包销房屋自主定价、独家销售等权利;包销人以开发商的名义进行销售,同时承担在约定期限届满时买入剩余房屋的义务。本案双方当事人签订的委托合同书约定原审原告享有对原审被告开发楼盘的所有房屋的独家销售权,原审原告有权自定价格销售商品房,并享有销售价格高于约定基准价所带来的部分利润和承担销售价格低于基准价格所造成的亏损等。这些约定不违反法律、法规的强制性规定,基本符合委托包销合同的法律特征,应定为商品房包销合同。
2.可得利益损失的确定
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案因原审被告单方解除合同,合同不能继续履行,导致原审原告丧失了合同如期履行所能够获得的预期利益,应予以赔偿。但在确定具体数额时,除应考虑合同如期履行情况下可得的收益外,还应考虑到原审原告没有继续履行合同,未继续就此付出相应的劳动,而且如果继续履行合同尚存在一定的市场风险,预期收益不确定性等因素,综合确定,才能作出公正的判决。
(广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院 龙继才)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2007年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第241 - 247 页