（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民一初字第0032号。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2006）苏民终字第015号。

2.案由：建设工程施工合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：吉斯达商务港（南通）有限公司（以下简称吉斯达公司）。
法定代表人：王某，董事长。
一审委托代理人：胡东浩，江苏南通金信达律师事务所律师。
二审委托代理人：徐一兵，江苏南通金信达律师事务所上海分所律师。
被告（被上诉人）：中国第二十冶金建设公司（以下简称冶金公司）。
法定代表人：李某，总经理。
一审委托代理人：陆某，该公司职员。
委托代理人（一、二审）：刘翼闽，上海市沪北律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：洪伟；代理审判员：钱兵、周舜隆。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张晓岚；代理审判员：管波、杨晓蓉。

6.审结时间
一审审结时间：2005年11月24日。
二审审结时间：2006年3月15日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原、被告于2004年2月15日签订工程施工总承包合同一份，约定由被告为原告承建吉斯达（南通）跨国采购中心（一期）工程，采用钢结构。同年2月27日原告依约向被告预付工程款300万元。该合同签订时，原告尚未办理该工程的相关手续，也未通过招标的方式确定被告为中标人。现该工程的规划已经修改，施工设计也改为钢筋混凝土结构，故原、被告所签订的合同已无法履行。本案工程项目因总价款达3 000万元人民币，应属强制招投标范围，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，中标无效，承包合同也无效。请求法院确认承包合同无效，判令被告冶金公司退还预付款300万元。

2.被告辩称
根据我国招投标法和国务院的相关规定，本项工程本不需要招投标，因招投标法对招投标的项目有强制性的规定，为此国务院专门颁布了建筑工程项目招标范围和规模标准的规定，该项工程不属于强制性招投标的范围。故即使该工程被告不是通过招投标取得，合同仍然有效。此外，结构的变化、施工方案的变化、相关批准的证照未下发，均不能导致合同的无效。请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明：2004年1月14日，原告向南通建筑工程总承包有限公司、三九工程开发总公司、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）和中国第二十二冶金建设公司发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）工程施工招标文件”。同年1月26日至28日，上述四公司向原告发出了投标书。南通市招投标办公室接受原告的委托，委派了专家评委三人参与议标。三位专家会同原告于2004年1月29日议标得出结论：六建公司为评标第一名。但原告未当场定标，嗣后也未在其中确定中标者。2004年2月9日，原告向被告发出了“中标通知书”。2004年2月15日，原、被告签订了吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同，约定：由被告承包建设；合同价款暂定为3 000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包方合同价款10%计300万元等。同年2月27日，原告向被告预付了300万元工程款。双方订立合同时，原告并未办理该项工程立项审批等手续。2004年 3月18日，原告取得“建设用地规划许可证”，并经南通经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得南通市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得南通市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。2004年11月19日，原告向被告发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构，且江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履约期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的吉斯达（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”对此，被告未予理涉。2005年6月21日，原告遂诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1.原告提供的2004年2月15日与被告签订的承包合同一份；
2.原告提供的其向被告支付300万元的凭据一份；
3.原告提供的工程立项批文、土地使用权证、建设用地规划许可证等证照，说明工程立项等证照是在签订合同以后下发的；
4.原告提供的设计方案一份，说明已改变了原合同约定的施工方案；
5.原告提供的2004年11月19日解除合同的通知书，说明已向被告通知要求解除合同；
6.被告提供的“中标通知书”一份，以证明其与原告签订合同时有中标通知书为依据。

（四）一审判案理由
江苏南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据《招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，原告所建设的工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府也出台了有关招投标的规范性文件；但是，这些规章并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是按照该具体范围执行，仅就“规模标准”进行了调整。因此，在国家法律法规未对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。江苏省人民政府于2003年4月22日发布的《关于修改〈江苏省建设工程招标投标管理办法〉的决定》规定的工程项目在50万元以上的必须招标，建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3 000万元人民币以上，必须进行招标等，应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目要否招标，招投标是否有效，应以法律法规来衡量和判断。部门规章和地方性规章不能作为判定中标有效与否及合同效力的依据。故本案双方签订的合同不违反法律规定，应为有效合同，原告所称合同无效的理由不能成立，不予支持。另外，原告还主张，其与被告确立合同关系时，本项工程的所有证照未取得，直至现在，尚有建筑工程规划许可证没有取得，此亦为合同无效及合同无法履行的原因之一。对此，法院认为，涉案工程项目是否取得有关有权部门颁发证照，不必然影响合同的效力。据《合同法》相关规定及民法原则，此情形应是合同效力待定状态，属合同是否成立生效、何时成立生效之范畴。据此，原告以此作为合同无效的理由也不成立，不予支持。原告据此要求被告返还300万元的工程预付款的请求，亦不予支持。

（五）一审定案结论
江苏省南通市中级人民法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，作出如下判决：
驳回原告吉斯达公司的诉讼请求。
案件受理费25 010元，其他诉讼费400元，诉讼保全费15 520元，实际保全执行费8 800元，合计49 730元，由原告吉斯达公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
本案工程应当进行招投标。上诉人所建工程系大型商铺，将来入住经营的商户过一千户，属于应当招标的“公用事业项目”。上诉人也采取邀请招标的方式进行了招标活动，冶金公司并未参加投标，最终上诉人作为招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定冶金公司为中标人，该行为违反招标投标的法律规定，中标应属无效。上诉人在进行招投标时，没有任何的证照。现在仍然没有建设工程规划许可证，故合同标的为违法建筑，合同也应无效。请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
（2）被上诉人（原审被告）辩称
本工程不属于法律强制规定应当进行招投标的项目，上诉人在进行招投标活动时并未依照招投标的法律规定经过行政主管机关的审批，其招标活动并不规范。但最终上诉人在中标人之外与我公司签订合同并不当然导致合同无效。是否领取建设工程规划许可证也不必然导致合同无效。请求二审驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院认定的事实和证据与一审法院认定一致。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：讼争工程是否属于国家强制规定的招投标调整范围只能以招投标法律、行政法规为依据。按照《中华人民共和国招标投标法》和国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，吉斯达公司所建的国际服饰港一期工程并非属于“公用事业项目”，故其称该项目为涉及“公共安全的公用事业”而属于国家强制规定的招投标调整范围的上诉理由缺乏法律依据。吉斯达公司虽然采用邀请投标的方式对工程进行自主招标，但其在二审庭审中陈述系因公司自身管理原因最终未与评标委员会所确定的中标人签订合同，而是径行向冶金公司发出中标通知书并签订合同，吉斯达公司如因对投标单位所存在的违反诚实信用原则的行为而承担相应的民事责任并不能导致其与冶金公司的合同无效，因该合同没有违反招投标法律、行政法规所规定的合同无效的禁止性规定，故应认定有效。至于合同订立时是否领取建设工程规划许可证亦非认定双方合同效力的依据，对吉斯达公司的该上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币25 010元，其他诉讼费400元，由上诉人吉斯达公司负担。

（七）解说
本案的争议焦点是：本案所涉工程是否属于国家法律、行政法规强制规定的招投标调整范围；如不属于此范围，在吉斯达公司采用招投标程序后，本案合同的效力认定是否仍应当适用招投标的法律规定。
随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标从实质上讲，就是《合同法》中规范的要约和承诺，属于私法范畴；但是在社会主义市场经济条件下，这种要约和承诺涉及第三者即社会的公共利益，因而又带有公法的性质。为此，在《合同法》之外，还需要用《招标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺，但《招标投标法》又有其适用的范围。
1.《招标投标法》的适用范围
强制招标制度及其范围，是《招标投标法》的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。根据《招标投标法》第三条之规定，强制招标的项目明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。根据此条的规定及2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，建设部及江苏省人民政府相继出台了有关招投标的规范性文件。江苏省人民政府于2003年4月 22日颁布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法〉的决定》，规定工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年 5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3 000万元人民币以上，必须进行招标等。由此，吉斯达公司在一审中的观点认为，依据上述规章，本案的工程项目总投资达3 000万元似乎应属强制招投标范围。笔者认为，其对法律的适用、规章的理解是不正确的，判断招投标活动是否合法有效，需以国家的法律、法规来判断。为此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定无效。其中规定的第三项情形是“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。所以，本案认定合同效力的关键是看工程项目是否必须进行招标，即是否属于《招标投标法》适用的范围。
2.本案工程项目不属《招标投标法》适用的范围
笔者认为，上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府也事实上相继出台了有关招投标方面的规范性文件，但从法律位阶上，部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。且从实质内容上，这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方规章应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故不能仅以工程项目总投资达3 000万元人民币而认为需要招标。本案工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力，应以法律法规的强制性规定来衡量和判断。本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质，还是从资金来源上看，当依法不属于国家必须进行强制招标的范围。在二审中，吉斯达公司又称所建的国际服饰港一期工程属于“公用事业项目”的理由显然也不成立。吉斯达公司自行采取招标活动，但又并未依本单位组织的评标委员会形成的决标书，从四家投标单位中遴选中标者，而是另行确定了冶金公司为所谓“中标者”并与之签订了合同。该行为虽有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，亦未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，因此双方订立的承包合同有效，吉斯达公司主张合同无效并无法律依据。
（江苏省南通市中级人民法院　陈健全　钱泊霖）