（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市昌平区人民法院（2006）昌民初字第3132号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第10373号。

2.案由：确认劳动关系纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京金谷兴业汽车修理部业主刘某，男，汉族，北京金谷兴业汽车修理部业主，住北京市昌平区。
委托代理人：张某，男，北京市昌平区小汤山镇法律服务所工作人员，住北京市昌平区。
被告（被上诉人）：王某，男，满族，河北省丰宁满族自治县波罗诺镇石灰沟村农民，住北京市顺义区。
委托代理人：王泽明，男，北京市顺义区光明街道法律服务所法律服务工作者，住顺义区。
委托代理人：王某1，男，北京市顺义区农民，住本村。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周莲芝；人民陪审员：姚秀凤、屈宝玲。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘秋燕；审判员：吕春华；代理审判员：王茂刚。

6.审结时间
一审审结时间：2006年6月12日。
二审审结时间：2006年10月16日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告北京金谷兴业汽车修理部业主刘某诉称
王某到北京金谷兴业汽车修理部（以下简称金谷修理部）学习，双方没有签订劳动合同。金谷修理部没有为王某安排工作，只负责王某的食宿，也没有给王某发放劳动报酬，故王某不属于金谷修理部的工作人员，请求法院依法确认金谷修理部与王某之间不存在劳动关系。
（2）被告王某辩称
其到金谷修理部上班，金谷修理部答应管吃管住，每月给100元的工资。王某在金谷修理部受伤后，金谷修理部采取了抢救措施，也支付了相关费用，双方已经形成了事实劳动关系。

2.一审事实和证据
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：金谷修理部的业主系刘某。王某于2005年3月23日经人介绍到金谷修理部做学徒。金谷修理部承诺对王某管吃管住，一直未给王某发放工资。2005年7月26日上午11点，王某在观看他人修理轮胎时，被飞出的异物击伤了右眼。王某受伤后，金谷修理部为其支付了8 000元左右的医疗费用。后王某回家修养至今。双方发生争议后，王某申请仲裁，北京市昌平区劳动争议仲裁委员会以京昌劳仲字（2006）第152号裁决书确认金谷修理部与王某之间存在劳动关系，金谷修理部不服诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
（1）双方当事人陈述；
（2）京昌劳仲字（2006）第152号裁决书；
（3）2005年8月6日，刘某为王某出具的证明。

3.一审判案理由
北京市昌平区人民法院经审理认为：金谷修理部接收王某，在师傅的带领下从事汽车修理工作。由于金谷修理部不是培训机构，因此对金谷修理部认为王某只是学习，未给其安排工作，不属本单位员工的说法，其未提供相关证据，不予采信。根据王某在金谷修理部工作的事实，应认定王某与金谷修理部之间存在劳动关系。

4.一审定案结论
北京市昌平区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：
驳回刘某的诉讼请求。
案件受理费50元，由刘某负担（已交纳）。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）金谷修理部业主刘某诉称
原审认定事实不清，适用法律错误。王某到金谷修理部学习，上诉人没有给王某安排工作岗位，双方亦未签订劳动合同，上诉人只负责被上诉人王某的食宿，并不发放工资，没有正式的工作人员带领其工作。王某只是在上诉人经营的汽车修理部学习，不属于上诉人单位的工作人员。

2.被上诉人（原审被告）王某辩称
同意原判。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认了一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：王某到金谷修理部做学徒，一方面王某为金谷修理部提供了劳动，另一方面金谷修理部为王某提供了管吃管住等待遇，双方虽未签订劳动合同，但形成了实际上的劳动关系。原审判决认定王某与金谷修理部存在劳动关系正确，本院予以确认。原审判决仅驳回金谷修理部的诉讼请求，没有将王某与金谷修理部存在劳动关系写入判决主文不当，本院予以纠正。金谷修理部有关王某没有工作岗位和劳动报酬的上诉理由不能支持其上诉请求，对金谷修理部的上诉请求，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定，本案应以北京金谷兴业汽车修理部为当事人，本院依据该解释对原审判决所列当事人“刘某”予以变更。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.变更北京市昌平区人民法院（2006）昌民初字第3132号民事判决有关驳回刘某的诉讼请求的表述为：驳回北京金谷兴业汽车修理部的诉讼请求。
2.王某与北京金谷兴业汽车修理部之间存在劳动关系。
案件受理费50元，由北京金谷兴业汽车修理部负担。

（七）解说
2006年10月1日，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议司法解释二》）开始正式实施后的一段时间，司法实践中产生了一些新的问题值得关注。由于《劳动争议司法解释二》第七条第（五）款规定个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议纠纷，那么个体工商户与其帮工、学徒之间是否存在劳动关系，如何将个体工匠及其帮工、学徒之间的劳动关系与雇佣（劳务）关系加以正确的区分?
本案是一起区分劳动关系与雇佣关系的典型案例，上述疑问就是本案审理的焦点问题，二审法院考察了劳动关系与雇佣关系的实质特征，将本案双方当事人之间的关系予以正确认定，成功地审理了该起民事纠纷。
本案在审理的过程中，形成了两种不同的意见。一种意见认为，《劳动法》已经将个体工商户纳入了《劳动法》的调整范围，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的解释，《劳动法》第二条所称的个体经济组织是指一般雇工在7人以下的个体工商户，因此本案中北京金谷兴业汽车修理部是依法取得营业执照的个体工商户，因此应当认定王某与该个体经济组织之间存在的是劳动关系。另一种意见认为，不能只从主体角度出发，仅凭是否具有个体工商户营业执照来判断是否成立劳动关系，还是要从劳动关系成立的实质要件进行考察，进而认定劳动关系能否成立。本文结合以上两种观点，对本案做如下分析。
1.如何理解《劳动争议司法解释二》第七条中规定的“个体工匠”。
《劳动法》调整的是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系，并非一切的劳动都由劳动法调整。基于此点认识，《劳动争议司法解释二》第七条第（五）项规定个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议范畴。这实际是貌似劳动关系的民事劳务关系，《劳动争议司法解释二》是将帮工、学徒作为提供劳务者与劳动法意义上的劳动者进行了区分。王某到金谷修理部作学徒，金谷修理部业主刘某是否因为申请了个体工商户的营业执照而一概排除认定为个体工匠?个体工匠的概念中能否包括已经领取营业执照的个体工商户业主?
作者的意见是，目前有关法律和司法解释没有对于个体工匠作出限制性规定，不能排除个体工匠中包含个体工商户业主的情形。首先从字面理解，个体工匠、个体工商户都强调的是“个体”，从而与法人、合伙等组织形式相区分，而工匠的范围也不能排除在从事工商业经营范围之外，因此两个概念的外延不是并列关系，而是交叉关系；其次从劳动过程的实际情况分析，不能排除个体工商户业主与雇佣的学徒之间确实只是一般的雇佣劳务关系，因为在理论上很多学者都承认私人之间的雇佣（如车主雇人开车）、雇请钟点工、不具备招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工等等，都是生活中常见的雇佣形式参见钟广池：《劳动关系与雇佣关系联系之探讨——兼论劳动法统一调整模式》，载《河北建筑科技学院学报（社科版）》，2003年9月第20卷第3期；许建宇：《雇佣关系的定位及其法律调整模式》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，2002年3月第32卷第2期。，所以，个体工商户业主与其帮工、学徒之间也可以采取上述生活中常见的雇佣形式。
因此，上文提到的第一种意见是不能成立的，不能以是否取得个体工商户营业执照，作为判断是否成立劳动关系的标准。个体工匠不能理解为都是个体工商户以外的个人用工主体，尽管个体工商户可以作为个体经济组织，成为受劳动法约束调整的劳动关系用人单位，但个体工商户用工行为与个体工商户业主的雇佣（用工）行为在实践中是很难区分的，因此判断是否成立劳动关系还是要从劳动关系成立的实质要件入手。
2.如何判断个体工商户与其帮工、学徒之间是劳动关系还是雇佣关系。
经过多年的探讨形成的通说认为，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。而根据王泽鉴先生的观点，雇佣合同即“受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”王泽鉴：《债法原理（第一册）》，81页，北京，中国政法大学出版社，2001。。可见，雇佣关系的定义可以总结为，受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。从两者的定义可以看出，劳动关系与雇佣关系在一定程度上确实存在着很多的相似性，因此作者赞同上述第二种意见，在本案中认定王某与金谷修理部之间究竟是劳动关系还是雇佣关系，应当结合劳动关系、雇佣关系各自的特征及其区别，从以下几个方面进行分析。
（1）金谷修理部能否成为劳动关系中的用人主体。
劳动关系的一方为劳动者，另一方是用人单位，根据《劳动法》和相关劳动规章的规定，用人单位有中国境内的企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织（仅限雇用7人以下的个体工商户）。而雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可以形成雇佣关系。
立法考量劳动过程中主体双方的力量对比、经济承受能力等的具体情况不同，将不同的主体双方之间形成的关系规定为不同性质的社会关系，由不同的法律规范进行调整：将用人单位与劳动者之间形成的关系作为正规用工形式的劳动关系，用《劳动法》及其相关的法律法规予以调整；将其他平等主体之间因劳动形成的关系，作为非正规用工形式的雇佣关系，适用民法通则进行调整。“劳动关系中的用人单位一方必须要具备相应的用人资格，即具有物质、技术和组织等条件，足以按法定要求为职工提供一定的劳动条件，从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益。”个体工商户之所以能够成为劳动法中承认的用人单位，就是因为有些个体工商户具备了这种用人资格，成为一种用人组织体，满足了成立劳动关系的实质条件。而雇佣关系中，雇主一方完全不具有这种条件和资格，实际生活中的雇佣关系大多是家庭雇佣保姆、私人之间的雇佣、雇请钟点工以及不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工等等，雇主方完全不能满足劳动法关于用人单位组织形式的限定条件。
在本案中，金谷修理部有固定的经营场所，有一定的物资、人员、技术条件，王某在金谷修理部工作的期间内，金谷修理部安排师傅对王某进行指导，并且解决了王某的吃住等生活问题，可以看出金谷修理部完全具备了这种用人单位的组织机构条件，有资格成为劳动关系主体一方。值得指出的是，本案一审中以金谷修理部的业主作为当事人是不正确的，自然人是不能成为劳动关系中的用人方，原因上文已经阐明，除此之外，《劳动争议司法解释二》第九条对此也有明确规定，因此本案二审对原审判决所列当事人予以变更是完全正确。
（2）个体工商户的学徒能否认定为劳动者，两者之间是否因为工资、待遇的不同而存在区别。
根据我国《劳动法》的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但是用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，并应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠工资。
本案中，金谷修理部承诺对王某管吃管住，月工资是100元，但是金谷修理部实际上只负责了王某的食宿，一直未给王某发放工资，这一事实也成为上诉人金谷修理部主张王某不是其工作人员的依据。作者认为，劳动法虽然规定了劳动关系中的工资分配方式、支付形式和最低工资保障，但是用人单位没有给予劳动者这种待遇本身就是违反劳动法规定的行为，更不能成为否认劳动关系存在的理由。王某为金谷修理部提供劳动力商品，金谷修理部承诺给予相应的报酬，双方之间符合劳动关系所具有的财产属性，应当认定学徒也是受劳动法保护的劳动者，因此，上诉人的上诉理由是不能成立的。
（3）王某与金谷修理部之间是否具备劳动关系所要求的高度隶属关系。
在雇佣关系中尽管劳动者在一定程度上也要接受用工方的监督、管理和支配，劳动者与雇主之间也存在一定的隶属性，但是这种隶属性远远达不到劳动关系主体之间的隶属程度，劳动关系的隶属性程度要高于雇佣关系。史尚宽先生认为，劳动契约与雇佣契约的主要区别有二：一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”史尚宽：《债法各论》，294页，北京，中国政法大学出版社，2000。；二是劳动者系提供其职业上之劳动力。在实践中，尤其是在个体工商户成为用工单位的情况下，要判断当事人之间的关系是否满足劳动关系所要求的高度隶属性是比较困难的。
作者认为，在理解这种高度隶属关系时，应当注意：劳动关系建立后，劳动者就是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位，用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，劳动者成为用人单位的成员，遵守单位的内部劳动规则。而雇佣关系中的主体之间仅仅是在劳动的过程中，受雇人在如何完成劳动活动方面需要服从雇佣人的管理与指挥，谈不上是否成为雇佣方内部成员、遵守内部规章制度，比如在家庭雇佣保姆、雇请钟点工时，没有内部成员与内部规章之说。可见，两种关系中隶属程度是完全不同的。
在本案中，根据金谷修理部业主刘某为王某出具的证明，王某到金谷修理部后在师傅的带领下，协助其从事汽车修理工作，可见，在王某工作的过程当中已经成为金谷修理部的内部人员，接受了金谷修理部的工作安排和业务培训，服从师傅的指导也就是服从金谷修理部的内部劳动规范。因此，可以认定王某与金谷修理部之间存在领导与被领导的隶属关系。
上诉人的上诉理由中强调王某是来学习的，不是工作人员，但是从本案查明的事实中可以看出，金谷修理部接收王某之前，双方本已经约定工资和待遇是管吃管住，每月100元工资，只是后来金谷修理部一直没有给王某发放工资。可见，双方原本就是针对工资进行的约定，王某到金谷修理部是要经过学徒的阶段，工作中肯定会有边学边工作的情形出现，这也正是学徒工和熟练工的区别，但是这些都不能掩盖双方之间所存在的劳动隶属性特征。
综上，尽管个体工商户已经成为了劳动法规定的用人单位，但是个体工商户用工行为与个体工商户业主的雇佣（用工）行为在实践中是很难区分的，在个体工商户业主取得营业执照后，招收帮工学徒的关系不能一概排除成立雇佣关系，本案中王某与金谷修理部之间符合劳动关系的特征，二审法院在分析劳动关系特征的基础上，认真核实本案事实，依法驳回金谷修理部的诉讼请求，并确认双方当事人之间存在劳动关系是完全正确的，维护了劳动者的合法权益。
（北京市第一中级人民法院　朱华）