（一）首部

1.判决书字号：安徽省凤阳县人民法院（2006）凤民一初字第621号。

2.案由：财产损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告：徐某，男，汉族，上海市闸北区人，农民，住安徽省凤阳县。
被告：徐某1，男，汉族，上海市闸北区人，农民，住安徽省凤阳县。
委托代理人：胡敏，安徽华扬律师事务所律师。
委托代理人：江华，安徽华扬律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：安徽省凤阳县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张国云；审判员：马世卫、张守贵。

6.审结时间：2006年12月7日。

（二）诉辩主张

1.原告徐某诉称
原告有兄弟五人，其排行老五，被告排行老四，在台湾的徐某2排行老二。徐某2生前寄给原、被告不少钱，当时原、被告未分家，钱由被告徐某1代管。原、被告2001年分家时，约定分给原告徐某7万多美元并出具一张字据。美元存在中国银行蚌埠分行。后被告以美元贬值为由，骗取原告徐某同意，将美元兑换成人民币存在被告徐某1名下。原告徐某多次催要该款未果，故起诉要求被告徐某1返还归原告徐某所有的7万美元及利息，折合人民币560 000元。

2.被告徐某1辩称
徐某22000年4月1日从台湾寄来138 995美元，被告只是代管徐某2寄来的钱。原告徐某没有证据证明钱是给原、被告兄弟两人的，徐某2寄来的钱是给原、被告三个子女的。原告徐某诉称其权利受到侵害，前提是原告徐某对7万美元拥有所有权，其证据是2001年3月29日，被告徐某1出具的字据，但该约定无效，因为徐某2在信中称要给自己留69 000美元，余额还不够支付原告徐某的。徐某22000年3月17日的信很明确，赠与行为已成立，138 995美元中有一部分是遗产，所以，原告徐某主张侵权的事实不存在，应驳回原告徐某的诉讼请求。

（三）事实和证据
安徽省凤阳县人民法院经公开审理查明：原告徐某与被告徐某1是亲兄弟。徐某排行老五，徐某1排行老四，徐某2是老二。徐某2生前一直在台湾生活。2000年3月17日，徐某2寄给被告徐某1的信中称：“我现在又寄给你13.90万美元，给三个儿女。这么多钱给你儿子讨老婆、女儿出嫁，怎么花都可以。请你留1万美金，留得不能用，怕我以后回家要用”。当时原、被告及其子女在一起共同生活。被告徐某1有二个儿子，即长子徐某3，1979年12月30日出生，次子徐某4，1982年2月10日出生；原告徐某有一个女儿徐某5，1998年出生，2004年8月23日因车祸死亡。2000年4月1日，徐某2从中国台湾电汇138 995美元到中国农业银行滁州市琅琊路支行，收款人为徐某。2000年4月1日，被告徐某1得知此款后，于2000年4月10日将此款予以转存。2000年4月2日，徐某2又给原告徐某寄信，称：“我内心很急，我三月十七日所寄十三万玖千美元到现在已半个月还没有回信，如接到这笔钱的话，一定要给我留一半，以作为我以后的生活费用。”2000年11月13日，徐某2又寄信给原告徐某，称：“在台湾的我很关心家乡的弟弟们，我省吃俭用的钱都全数寄给你们，而我寄这么大的数目，至今将耗用仅剩寥寥无几，叫我回去有什么用，当初我是吩咐你们给我留一半。”2001年，原、被告分家，被告徐某1给原告徐某出具一张字据，该据载明“美元到时候专（转）姓名徐某，原来是柒万多美元存在蚌埠中国银行，从今日起此款属于徐某，包括利息在内，特立此据，不得反悔。徐某。2001年3月29日。证明人宫某、宫某1。”该约定未经徐某2同意，被告一直未转换姓名，也未将该款支付给原告徐某。2004年12月，徐某2在台湾去世。后原告徐某要求被告徐某1给付其所得款7万美元及利息未果，随起诉来院，要求被告徐某1返还7万美元及利息。
上述事实有下列证据证明：
1.2001年3月29日，被告徐某1出具的一张字据，证明原、被告约定将其哥徐某2从台湾电汇来的美元中的7万美元及利息归原告徐某所有。
2.户名为徐某、账号为4XXXXXXXXXXXXXXX6、金额为510 000元的定期存单一张，证明原告徐某持有该存单，被告徐某1没有将该款交给原告徐某。
3.徐某22000年4月2日、11月13日寄给徐某的二封信，主要证明内容：2000年4月2日，徐某2信中称，“我内心很急，我三月十七日所寄十三万玖千美元到现在已半个月还没有回信，如接到这笔钱的话，一定要给我留一半，以作为我以后的生活费用”。2000年11月13日，徐某2信中又称，“在台湾的我很关心家乡的弟弟们，我省吃俭用的钱都全数寄给你们，而我寄这么大的数目，至今将耗用仅剩寥寥无几，叫我回去有什么用，当初我是吩咐你们给我留一半”。
4.徐某22000年3月17日给被告徐某1的信，主要证明内容：徐某2信中称，“我现在又寄给你13.90万美元，给三个儿女。这么多钱给你儿子讨老婆、女儿出嫁，怎么花都可以。请你留1万美金，留得不能用，怕我以后回家要用”。
5.中国农业银行滁州市琅琊路支行收入统计表查询单，证明被告徐某1在2000年4月1日收到徐某2寄来的138 995美元。
6.依被告申请，本院从中国农业银行滁州市琅琊路支行调取了徐某2汇给徐某的美元去向情况明细表及涉外收入申报表，该明细表及申报表载明2000年4月10日，徐某将中国台湾寄给徐某的138 995美元进行了申报并予以转存。

（四）判案理由
安徽省凤阳县人民法院经审理认为：徐某2电汇给徐某的138 995美元，不管从其给原告徐某的两封信，还是给被告徐某1的一封信来看，该款的用途有二：其中一部分是赠与他人，另一部分是留给自己。在徐某2未授权的情况下，原、被告处分徐某2电汇的所有财产，其处分行为部分无效。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。徐某2死后，徐某2电汇来的138 995美元就演变为赠与物和遗产。因该款于2000年4月1日已到达中国农业银行滁州市琅琊路支行，而且被告徐某1认可已收到该款，故赠与合同于 2000年4月1日生效。因赠与的财产权利已转移，故不可撤销。按照赠与人2000年3月17日书信的意思，应该为其扣除10 000美元，余款128 995美元系赠与财产。赠与时，原、被告在一起共同生活且与赠与人是亲兄弟，结合信的内容及中国的传统以及2001年3月29日原、被告双方分割徐某2电汇来的138 995美元的意思表示，应当认定128 995美元系赠与原、被告。因未约定赠与的具体份额，故依据法律及公平原则，128 995美元的赠与财产应平均分割，原、被告各得64 497.50美元（128 995美元÷2人）。故原告徐某主张被告徐某1返还70 000美元中的64 497.50美元的理由成立，本院予以支持；剩余部分，可另行主张权利。被告徐某1的“徐某22000年3月17日的信很明确，赠与行为已成立，138 995美元中有一部分是遗产；2001年3月29日的约定无效”的辩称理由部分成立，本院予以采纳；其他辩称理由不成立，本院不予采纳。

（五）定案结论
安徽省凤阳县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第五十八条第一款第（五）项、第二款、第七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条第一款之规定，作出如下判决：
1.被告徐某1于判决生效后十日内返还原告徐某228 995美元的一半，即64 497.50美元（按判决生效之日的人民币兑美元的汇率折算成人民币支付）。
2.驳回原告徐某的其他诉讼请求。
案件受理费10 610元，其他诉讼费2 122元，财产保全费3 320元合计16 052元，由原告徐某负担1 262元；被告徐某1负担14 790元（原告徐某先垫付738元，执行时一并执行）。

（六）解说
1.对本案法律关系的性质问题，审理过程中产生了两种不同意见：
第一种意见认为，该案属赠与和继承纠纷。理由是：徐某2电汇给被告徐某1的138 995美元，从其给原告徐某的两封信和给被告徐某1的一封信来看，结合当时原告徐某和被告徐某1两家在一起共同生活的实际情况，该款的用途有二，其一是赠与原、被告及其家人，其二是留给自己。在徐某2未授权的情况下，原、被告处分徐某2电汇的所有财产，其处分行为当然无效。无效行为，从行为开始起就没有法律约束力。徐某2死后，徐某2电汇来的138 995美元就演变为赠与物和遗产。故本案法律关系性质为赠与和继承纠纷。第二种意见认为，该案属财物返还纠纷。理由是：本案中，原告徐某在诉状中陈述要求被告徐某1返还财产系双方当事人的哥哥徐某2赠与的财产，其起诉的主要证据是徐某于2001年3月29日出具的字据。从被告徐某1出具给原告徐某的字据内容看，标的物是美元。被告徐某1没有提供证据证明原告徐某主张返还的财产，不属于徐某22000年3月17日赠与财产中的一部分。故本案法律关系性质为财产返还纠纷。笔者同意第二种意见，即本案因赠与行为引发的财物返还，由被告徐某1返还原告徐某应得的美元。其理由如下：徐某2电汇给被告徐某1的138 995美元，从其给原告徐某、被告徐某1的信上看，该款在徐某2死后，就演变为赠与物和遗产。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。而该款于2000年4月1日已到达中国农业银行滁州市琅琊路支行，而且被告徐某1认可已收到该款，故赠与合同于2000年4月1日生效。因赠与的财产权利于2000年4月1日已转移给原告徐某、被告徐某1，故不可撤销。按照赠与人2000年3月17日书信的意思，应该为其扣除10 000美元，余款128 9950美元应当认定赠与原告徐某、被告徐某1。因徐某2与原告徐某、被告徐某1没有约定赠与的具体份额，故依据法律及公平原则，128 995美元的赠与财产应平均分割，原、被告各得64 497.50美元（128 995美元÷2人）。被告徐某1对于属于原告徐某的财产应当返还。故原告徐某主张被告徐某1返还70 000美元的64 497.50美元的理由成立，本案定性为财产返还，妥当。
2.本案举证的分配问题及举证不能的法律后果。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”也就是通常大家听说的“谁主张，谁举证”的意思。最高人民法院2001年12月6日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。从这一司法解释可以看出，当事人对自己的主张负有举证责任，举证不能将要承担不利后果。本案中，徐某2电汇来的138 995美元中有部分是赠与物，此赠与行为构成了赠与合同，根据《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中的第五条的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，笔者认为应该由主张合同成立的一方承担举证责任，而不是由主张合同不成立的一方举证。因为根据公平原则，当事人划分举证责任，应由主张事实存在、有效的一方负有举证责任，而不是主张事实不存在、无效的一方承担举证责任。对此，原告徐某提供了上述证据一、二、三与被告徐某1提供的证据四、五及被告徐某1申请法院调查取证的证据六相互印证证明了双方当事人分家时对徐某22000年3月17日赠与的财产进行了分割，根据被告徐某1出具的字据，扣除原告徐某与被告徐某1无权处分的10 000美元，原告徐某应得的财产为128 995元的一半，即64 497.50美元的事实存在，其完成了举证责任。而被告徐某1辩称徐某2寄汇的钱是赠与给原、被告家庭的三个子女的。对此，被告徐某1未向法庭提供充足的证据证明该项辩称理由成立，且原告徐某予以否认。因此，合议庭对被告徐某1的该项辩称理由，不予采纳。被告徐某1承担了举证不能的法律后果。
（安徽省凤阳县人民法院　张国云）