（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2006）朝行初字第70号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2006）二中行终字第490号。

2.案由：不服工商行政处罚。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国航空器材进出口总公司（以下简称中航公司），住所地：北京市朝阳区建国门外永安里中街25号。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托代理人：刘国起，北京市创天律师事务所律师。
被告（上诉人）：北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳工商局），住所地：北京市朝阳区霄云路霄云里1号。
法定代表人：方某，该局局长。
委托代理人：郎某，该局干部。
委托代理人：张康达，北京市名佳律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱军巍；代理审判员：卞京英；人民陪审员：梁茜。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：严勇；代理审判员：徐宁、王小浒。

6.审结时间
一审审结时间：2006年3月27日。
二审审结时间：2006年7月13日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2005年8月8日，北京市朝阳工商局对中航公司作出京工商朝处字（2005）第09175号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》）。朝阳工商局查明，中航公司于2004年4月至8月期间，在其主办的《空中生活》双月期刊杂志上，为广告主北京金来欣房地产开发有限公司（以下简称金来欣公司）发布名为“北京大湖山庄”的三则房地产广告中均出现“极品别墅、典藏建筑”的内容，使用了“极品”绝对化用语。上述三则广告，中航公司以北京奥美航空广告有限公司（以下简称奥美公司）的名义收取广告费用288 000元。朝阳工商局认为，中航公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项的规定，依据《广告法》第三十九条的规定，责令中航公司停止发布此则广告，并没收广告费用288 000元，罚款288 000元。

2.原告诉称
奥美公司的三则广告没有违反《广告法》的规定，朝阳工商局所作《处罚决定书》没有法律依据。《广告法》第七条未规定广告不准使用“极品”这一用语，且该条还规定只有“法律和行政法规规定禁止的其他情形”才在广告不得有的情形之列，故对没有法律、法规规定的不应进行处罚。将国家工商行政管理总局《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》作为本案处罚依据，亦不符合法律规定。朝阳工商局处罚的行政相对人不适格。实施广告发行的行为人和收取广告费用的行为人均是奥美公司，奥美公司系法人单位，具有独立承担法律责任的资格和能力，如该公司的行为违法，应由其自行承担相应的法律责任。对本案的处罚应考虑中国语言文字多重含义的特点，“极品”从词意上说，是品质上等的一类，并没有排他性，也没有产生实际危害，故不应予以处罚。中航公司请求撤销《处罚决定书》。

3.被告辩称
朝阳工商局作出的《处罚决定书》对处罚主体定性准确。《空中生活》杂志的主办单位系中航公司和中国民航总局安全技术中心，中航公司作为《空中生活》的主办方，制定了广告经营管理制度和广告收费标准，且其取得了《广告经营许可证》，核准其“承办《空中生活》杂志国内广告，发布外商来华广告；广告经营机构为《空中生活》杂志社广告部。”现中航公司擅自将杂志广告的承办、发布交由奥美公司代为行使，但中航公司作为杂志主办方，具有《广告经营许可证》，应对《空中生活》发布违法广告的行为承担责任。另北京市工商行政管理局（以下简称市工商局）就媒介单位委托其他公司收取广告费用认定的问题曾向国家工商总局提交了《关于媒介单位委托其他广告公司收取广告费用认定问题的请示》，国家工商总局口头答复同意把媒介单位认定为广告发布行为的主体，委托负责经营的公司收取广告费用，均可认定为媒介单位发布广告收取的费用。本案处罚主体认定为《空中生活》的主办单位中航公司符合答复精神，请求维持《处罚决定书》。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：《空中生活》杂志系由中航公司和中国民航总局航空安全技术中心共同主办，该杂志社未领取营业执照，主要负责人为鲁美。《空中生活》杂志持有国家新闻出版总署颁发的《期刊出版许可证》，作为主办单位之一的中航公司持有《广告经营许可证》，被许可承办《空中生活》杂志的国内外广告。奥美公司系具有独立法人资格的企业法人，持有《企业法人营业执照》及《广告经营许可证》，该公司法定代表人系《空中生活》杂志的负责人鲁美。中航公司系奥美公司的股东之一。2004年，金来欣公司与奥美公司签订《〈空中生活〉广告发布合同》，双方约定金来欣公司委托奥美公司在《空中生活》杂志上发布“大湖山庄”广告，广告费用总计288 000元。奥美公司收取了金来欣公司支付的广告费用并缴纳税费。2004年4月、6月、8月，奥美公司依约在《空中生活》杂志上发布了名为“北京大湖山庄”的三则房地产广告，广告用语为“极品别墅、典藏建筑”。2005年3月1日，朝阳工商局在检查中发现《空中生活》杂志上刊登的上述三则广告，认为该广告涉嫌违反《广告法》的规定，遂予立案。2005年3月2日、5月27日，朝阳工商局两次与鲁美进行谈话，并制作询问笔录。2005年7月5日，朝阳工商局向中航公司送达《听证告知书》，告知拟对该单位作出行政处罚的事实、理由、依据和该单位享有听证的权利及主张期限。2005年7月20日，朝阳工商局举行听证会并制作《听证笔录》。2005年8月8日，朝阳工商局作出《处罚决定书》，中航公司不服《处罚决定书》，向市工商局申请行政复议。2005年11月7日，市工商局作出京工商复（2005）第22号《行政复议决定书》，维持了《处罚决定书》。中航公司已缴纳罚、没款576 000元。
上述事实有下列证据证明：
1.企业法人营业执照、广告经营许可证、期刊出版许可证、股东名录、《空中生活》杂志广告经营管理制度、关于《空中生活》杂志隶属关系的说明、中航公司的函，证明《空中生活》杂志及有关单位关系等情况。
2.《空中生活》广告发布合同、发票、照片、广告小样，证明金来欣公司委托奥美公司在《空中生活》杂志上发布“大湖山庄”广告及费用、广告内容。
3.立案审批表、询问通知书、首次询问告知书、调查笔录、委托书、身份证复印件、听证告知书、听证申请书、听证通知书、听证笔录、送达回证、行政复议决定书、行政处罚缴款书，证明行政执法程序的情况。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：朝阳工商局是本辖区内广告监督管理机关，具有对违反广告管理的行为进行处罚的法定职责。《广告法》第七条第二款对发布广告的内容作了禁止性规定，其中第（三）项规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。该规定所列举的词语并未穷尽广告中禁止使用的用语，其立法本意应是指禁止在广告中使用绝对化用语。1997年国家工商行政管理总局作出《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》，指出“极品”一词属于绝对化用语，应适用《广告法》的前款规定。该答复是国家工商行政管理总局为指导工商行政管理机关实施《广告法》所作的应用解释，其对“极品”一词的解释符合《广告法》的立法原意，对于该答复的效力，法院予以认可。据此，涉案《空中生活》杂志上刊登的三则“北京大湖山庄”房地产广告中所使用的“极品”两字属于违反《广告法》的行为。《广告法》第三十九条规定：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。据此，广告监督管理机关在查处违法发布广告时，应根据广告主、广告经营者、广告发布者在同一违法发布广告行为中所起的作用，分清责任，根据不同主体的责任大小、违法行为情节的轻重给予不同处罚。同时，《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的概念均作出明确规定。本案中，违法发布“北京大湖山庄”广告这一行为主要涉及以下主体，即金来欣公司系为推销其开发建设的房地产项目委托发布广告的广告主，奥美公司系接受广告主金来欣公司委托在《空中生活》杂志上发布广告并实际收取广告费用的广告经营者，《空中生活》杂志作为刊发广告的媒介系广告发布者，而中航公司系《空中生活》杂志的主办方之一并持有《广告经营许可证》。现朝阳工商局在违法发布“北京大湖山庄”广告这一行为的实施完成存在上述多个主体的情况下，仅以《空中生活》杂志的主办方之一的中航公司作为违法发布“北京大湖山庄”广告应承担行政责任的承受者而给予行政处罚，并以奥美公司收取的广告费用作为处罚中航公司的依据，显属认定事实不清、适用法律错误。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项，作出如下判决：
撤销被告作出的京工商朝处字（2005）第09175号《行政处罚决定书》。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称
一审法院对本案所涉广告发布者的认定错误。《空中生活》杂志属意识形态领域的媒介，不是法人单位，未办理相关注册登记手续，不具有合法的主体资格。一审法院认定《空中生活》杂志是实施发布违法广告的主体，要求一个刊物承受处罚，使中航公司逃脱责任属于错判；《处罚决定书》认定的被处罚主体准确。中航公司具有法人资格，持有承办《空中生活》杂志广告的《广告经营许可证》，是《空中生活》杂志的主办和经营管理单位，制定了《空中生活》杂志广告经营管理制度和广告收费标准，并将杂志的广告经营权交奥美公司代为行使。国家工商行政管理总局在《关于媒介单位委托收取广告费用问题的答复》中称：“取得《广告经营许可证》的广播电台、电视台、报刊出版等媒介主办单位（称为广告发布者），是利用其媒介从事广告发布活动的唯一合法广告经营主体，对在该媒介所进行的广告发布行为，应由其承担法律责任”，“广告发布者发布违法广告，应依照广告管理法律法规等有关规定予以处罚。其违法广告的发布费用，不论直接收取或委托他人收取，都应认定为广告发布者的广告经营所得”。据此，中航公司应是本案的被处罚主体；《广告法》未要求广告监督管理机关同时对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者进行处罚，对广告发布者先予处罚的行为不违反法律规定，是否已对广告主及广告经营者进行了处罚与本案无关。一审法院的判决造成工商行政管理机关在违法广告主体的认定问题上无法认定。朝阳工商局请求撤销该判决，并维持《处罚决定书》。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
中航公司同意一审法院判决，请求予以维持。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：《广告法》第六条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。据此，朝阳工商局作为北京市广告监督管理机关之一，对本辖区内发布广告违反法律规定的行为，具有依法予以查处的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，人民法院经过审理，对具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实。据此，朝阳工商局在对本辖区内发布广告违反法律规定的行为履行查处职责时，应当做到事实清楚，证据确凿，适用法律规范正确，程序合法。
《广告法》第七条第二款第（三）项规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。据此，朝阳工商局、一审法院认定涉案“北京大湖山庄”广告使用“极品”两字属于违反上述法律规定的行为，本院对该认定及一审法院就该认定所作的相关论述不持异议。
《广告法》第三十九条规定，发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，广告监督管理机关对发布广告违反《广告法》第七条第二款规定的行为，应视具体情节，明确处理方式、处罚幅度，并根据不同责任，明确广告主、广告经营者、广告发布者应分担的罚责。本案中，朝阳工商局在未对涉案违法广告的全部责任主体进行立案、查处的情况下，在《处罚决定书》中亦未明确认定被处罚人中航公司在涉案违法广告事件中承担的具体责任。此外，在中航公司否认收取广告费、有证据证明奥美公司收取了广告费的情况下，朝阳工商局未向有关单位查证即认定中航公司收取了广告费，上述问题属于事实不清，证据不足。一审法院关于“朝阳工商局在违法发布‘北京大湖山庄’广告这一行为的实施完成存在多个主体的情况下，仅以《空中生活》杂志的主办方之一的中航公司作为违法发布‘北京大湖山庄’广告应承担行政责任的承受者给予行政处罚，并以奥美公司收取的广告费用作为处罚中航公司的依据，显属认定事实不清”的认定并无错误。
一审法院所作本案判决书中没有关于《空中生活》杂志应承担违法广告发布者责任的认定，故朝阳工商局上诉认为一审法院要求非法人单位的《空中生活》杂志承担违法广告发布者的责任属于错判的主张，本院不予采信。朝阳工商局的其他上诉理由亦不能成为维持《处罚决定书》的充分根据，本院对其上诉请求不予支持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各80元，均由朝阳工商局负担。

（七）解说
从法学理论上看，本案说明人民法院审理行政案件是以被告行为的合法性为审查核心的，原告行为违法并不必然得出被告行为合法的结论。
从执法实践上看，本案反映出一种不良现象，即工商行政管理机关查处违法广告行为时，存在未依法对全部违法主体予以处罚的情况，如面对较为强势的媒体单位往往不予处罚等等。这种现象与《广告法》的立法本意是相悖的，弱化了打击违法广告行为的力度，相关执法机关对此应予重视。
1.中航公司存在违反《广告法》的行为，依法应予处罚
（1）中航公司应承担涉案广告发布者的责任。
根据《广告法》的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。据此，结合涉案单位从事的行为，可以认定金来欣公司应为违法广告中的广告主，奥美公司应为违法广告中的广告经营者，《空中生活》杂志刊发了违法广告，但其没有工商营业执照，不具有独立承担责任的主体资格，中航公司持有在《空中生活》杂志中刊发广告的许可证，且是《空中生活》杂志的主办单位之一，应承担违法广告中广告发布者的相应责任。中航公司认为《空中生活》杂志应承担广告发布者的责任、奥美公司应承担广告经营者的责任，其不是被处罚主体的主张，理由不能成立。
（2）“极品别墅、典藏建筑”的广告语，属违法情形。
《广告法》规定，广告不得有使用国家级、最高级、最佳等用语的情形。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中规定，法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。在《现代汉语词典》中，“极品”的释义为“最上等的（物品）”。显然，极品一词具有明显的最高级、最佳的含意。根据上述法律、规范性文件的规定，涉案广告用语“极品别墅、典藏建筑”属于违法情形。
2.朝阳工商局仅对中航公司作出处罚有失公平
（1）正确理解《广告法》第三十九条的规定。
该法条规定：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从法条字面规定看，可得出以下两点认识：一是违法广告的广告主、广告经营者、广告发布者均应受到处罚；二是罚责的规定是针对违法广告的广告主、广告经营者、广告发布者共同制定的。由此我们认为，行政机关在对违法广告行为给予处罚时，首先应根据违法广告行为的具体情节、性质、影响程度等因素，综合分析并形成总体如何处罚的意见，其次应根据广告主、广告经营者、广告发布者各自不同的过错责任，在总量处罚范围内分别予以处罚，使各违法主体承担相应的罚责。行政机关对同一广告违法行为，如在一案中处理各违法主体，查处效果好，事实清楚，责任分明。如果行政机关分别立案予以查处，也未尝不可，但应当做到总体处罚幅度和各责任主体所分别受到的罚责明确、合理。
（2）朝阳工商局先行处罚中航公司并不违法，但《处罚决定书》认定事实不清。
从朝阳工商局对中航公司立案的2005年3月1日至二审人民法院对本案判决的2006年7月13日，朝阳工商局均未对广告主金来欣公司、广告经营者奥美公司进行立案，更谈不上对这两个违法主体予以处罚。现朝阳工商局不能证明对涉案广告违法行为从总体上确定了什么样的处罚内容、中航公司所受到的处罚占全部处罚的多少份额等情况，从而不能排除朝阳工商局只处罚中航公司一家，不再处罚其他违法主体的可能。退一步而言，即使朝阳工商局今后还将对金来欣公司、奥美公司进行查处，但也应在本案《处罚决定书》中写明其他主体是另案处理，或者说明中航公司承担的罚责占全部违法事件责任中的多大份额，起码要排除是承担了全部责任，否则就属于认定事实不清。此外，认定中航公司收取了广告费的说法也过于主观，与证据显示的情况不同。故对中航公司而言，《处罚决定书》显然有失公允。
（北京市第二中级人民法院　严勇）