（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省龙岩市新罗区人民法院（2005）龙新行初字第36号。
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2006）岩行终字第17号。

2.案由：不服工商行政处罚。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：福建省漳平市房地产交易管理所。
负责人：林某，该所副所长。
委托代理人：黄佳军，福建正廉律师事务所律师。
被告（被上诉人）：福建省龙岩市工商行政管理局。
法定代表人：王某，该局局长。
委托代理人：李某，该局干部。
委托代理人：童某，该局干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省龙岩市新罗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张意文；审判员：黄静、朱龙富。
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：丁斌；审判员：丁建岩；代理审判员：许培清。

6.审结时间
一审审结时间：2006年2月8日。
二审审结时间：2006年5月29日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2005年6月28日，被告龙岩市工商行政管理局对原告作出岩工商检处字（2005）04号《行政处罚决定》。

2.原告诉称
（1）原告的行为不属于无照经营范畴。第一，根据原告与龙岩市均恒评估咨询有限公司（以下简称均恒公司）于2001年4月18日签订的协议书约定，原告所从事的房地产中介服务行为是受均恒公司的委托，并以均恒公司名义从事中介服务行为，所出具的评估报告也是均恒公司作出的，而且，对此所产生的法律责任也是由均恒公司承受，原告与均恒公司应属于民事委托与被委托的关系，而且均恒公司具备房地产中介评估资格。第二，被告对原告行为的认定存在“双重标准”，即被告一方面认定评估标的在100万元以上的评估行为为合法评估行为，另一方面又认定评估标的在100万元以下的评估行为为违法评估行为，被告的这一认定存在逻辑上的错误，自相矛盾。（2）被告对原告进行行政处罚应认定为超越职权，对该处罚决定应予以撤销。根据建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》的规定，查处未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介服务的行为，应由县级以上人民政府房地产管理部门会同有关部门查处，因此被告无权查处。（3）根据工商检字（1989）第336号通知，被告应扣除原告在对房地产价格进行评估的成本费用，被告未予扣除不当。请求法院依法判决撤销被诉的岩工商检处字（2005）04号《行政处罚决定》。

3.被告辩称
原告无参与房地产价格评估的资格。2000年，建设部下达的《关于房地产价格评估机构脱钩改制通知》［建住房（2000）96号］规定，事业型房地产价格评估服务机构不得以营利为目的，不得继续从事房地产评估业务。因此，原告作为隶属政府部门的事业型房地产价格评估机构，未取得房地产评估资质证书，不具有经营主体资格，不符合参与市场竞争的条件。原告称其与均恒公司的关系不是一种民事委托代理关系，而是假借均恒公司的名义从事自己无法从事的经营活动。原告通过受理房地产评估业务，收取评估费用，赚取相应的利润，其无照经营事实存在。被告对两种情况区别对待不存在“双重标准”的问题，违法所得计算正确。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条第二款、第六十八条的规定，被告对原告违法行为进行处罚并未超越职权。综上，请求法院予以维持。

（三）一审事实和证据
福建省龙岩市新罗区人民法院经公开审理查明：原告漳平市房地产交易管理所系漳平市人民政府同意成立的事业单位法人。1992年11月30日，原告经批准同意增设“漳平市房地产价格评估事务所”与原告合署办公，实行一套人马两块牌子，承办漳平市行政区域内涉及政府税费收入及由政府给予当事人补偿或赔偿费用的房地产估价业务以及当事人委托的房地产估价业务，该漳平市房地产价格评估事务所经漳平市工商行政管理局核准登记并于1997年3月24日领取企业法人营业执照。2000年，建设部下发《关于房地产价格评估机构脱钩改制的通知》［建住房（2000）96号］，该通知规定，事业性的房地产价格评估机构，不得以营利为目的，不得面向社会承揽房地产价格评估业务。漳平市房地产价格评估事务所根据该通知不再进行相应资质的评定和年审，未向漳平市工商行政管理局办理企业年检手续，漳平市工商行政管理局于2001年10月12日依法吊销了漳平市房地产价格评估事务所的企业法人营业执照。2001年4月18日，原告为了开展漳平市房地产评估工作，与均恒公司签订了为双方开展漳平市的房地产评估工作的《协议书》，该《协议书》的主要内容为：原告接受办理单宗标的100万元以下的房地产评估业务，并由原告直接出具均恒公司提供的评估报告；标的100万元以上的房地产评估业务可由原告代理承接，但需均恒公司派出评估人员共同进行现场查勘评估，并由均恒公司直接出具评估报告；均恒公司将凡在漳平地界进行的房地产查勘、评估所收取的评估费的总收入扣除营业税后的65%返还原告，作为原告的劳务成本等费用。《协议书》签订后，原告实际进行了接受办理单宗标的100万元以下的房地产评估业务并直接出具均恒公司提供的评估报告的房地产价格评估活动，自2002年至2004年3年间，原告共收取单宗标的100万元以下房地产评估业务的评估费计242 982.98元（税后收入），评估费收费发票系原告开具的，并加盖原告发票专用章的发票。在原告收取的评估费（税后收入）中，原告按65%实际收取计157 938.93元，均恒公司收取35%计85 044.04元。2005年3月8日，被告对原告涉嫌无照经营行为进行立案调查，被告经调查取证、举行听证并依规定履行相关程序后，于2005年6月28日对原告作出岩工商检处字（2005）04号《行政处罚决定书》，认定：“原告违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条第二款之规定，构成无照经营行为，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条的规定，决定对原告的行为作出如下处罚：一、责令停止房地产中介服务业务活动；二、没收违法所得157 938.93元；三、罚款10 000元。以上罚、没款项共计167 938.93元，上缴国库。”原告于2005年6月29日收到被告送达的岩工商检处字（2005）04号《行政处罚决定书》后，不服该行政处罚决定于2005年8月 18日向龙岩市人民政府申请复议，经复议，龙岩市人民政府于 2005年10月18日作出龙政复决（2005）12号《行政复议决定书》，决定维持被告作出的岩工商检处字（2005）04号《行政处罚决定书》，原告不服，为此提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
原告提供的证据：
1.原告的事业单位法人证书、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明原告具有诉讼主体资格；
2.岩工商检处字（2005）04号《行政处罚决定书》、龙岩市人民政府龙政复决（2005）12号《行政复议决定书》，证明被告对原告作出本案被诉具体行政行为和复议机关维持被告所作出的本案被诉具体行政行为的事实；
3.2005年6月6日原告所作的房地产价格评估所需的劳务成本及费用《评估成本费用计算》，证明原告受龙岩市均恒评估咨询有限公司委托对评估标的物评估时支出的成本。
被告提供的证据：
1.立案审批表、办案人员行政执法证、调查笔录、行政处罚案件延长审理期限审批表、案件核审表、听证告知书及送达回证、行政处罚决定审批表、行政处罚听证报告、行政处罚决定书及送达回证，证明被告处罚程序合法。
2.原告的《事业单位法人证书》，1990年12月20日漳平市人民政府（1990）漳编字第027号关于新成立“漳平市房地产交易所”部分事业单位的通知，1992年11月30日漳平市人民政府（1992）漳编字026号“关于漳平房地产交易所”更名为“漳平市房地产交易管理所”并增设“漳平市房地产价格评估事务所”的通知，漳平市房地产价格评估事务所企业法人营业执照（1997年2月24日发证），2001年10月12日漳平市工商行政管理局关于吊销漳平市房地产价格评估事务所等143家企业营业执照的处罚决定及公告，证明原告原增设的具有房地产评估资质的房地产评估机构已被吊销企业法人营业执照的事实。
3.2001年4月18日原告与龙岩市均恒公司签订的《协议书》一份，证明原告直接接受办理原告所在地漳平市境内单宗标的100万元以下的房地产评估业务的事实。
4.林祥玑、黄明慧、艾莼、肖寿荣、黄宣海、邓小燕的调查笔录各一份，证明原告在接受办理单宗标的100万元以下的房地产评估业务都是由原告直接组织派员进行评估的和原告出具的收费发票是原告自己的发票并以原告的名义直接收取评估费，以及由原告直接出具龙岩市均恒公司提供的评估报告的事实。
5.2005年3月30日和2005年3月 31日龙岩市均恒公司向被告出具的据原告提供的 2002年至2004年三年中100万元以下评估费收入242 982.98元的35%收取分成的情况说明各一份、原告向被告提供的2002年至 2004年度的评估费收支明细账、会计凭证、单据，证明原告自2002年至2004年三年中取得评估100万元以下标的房地产评估业务的税后评估费收入157 938.93元的事实。

（四）一审判案理由
福建省龙岩市新罗区人民法院经审理认为：原告是事业性的房地产价格评估机构，不得以营利为目的，不得向社会承揽房地产价格评估业务，不具有参与或进行房地产中介服务的行为能力和主体资格。因此，原告为开展漳平市的房地产评估工作，以自己的名义与均恒公司订立《协议书》的行为违反法律规定，且原告接受办理的单宗标的100万元以下的房地产评估业务，是原告直接进行并派员具体实施房地产评估活动，虽是以均恒公司的名义发出评估报告，但均恒公司仅履行“乙方（原告）出具的每宗评估报告需经甲方（均恒公司）审核后方可发出”的义务，不具有实际实施单宗标的100万元以下房地产价格评估经营活动的实质行为。据此，应当认定原告接受办理单宗标的100万元以下的房地产评估业务的房地产价格评估经营活动实质是原告实施的房地产价格评估经营行为。原告在不具备房地产中介服务机构资格并未领取营业执照的情况下，接受办理单宗标的100万元以下的房地产评估业务活动，并用原告的发票和以原告的名义收取房地产评估业务评估费的经营活动行为，应当认定为无照经营的行为，原告应承担相应的法律后果。
被告依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条第二款之规定，认定原告构成无照经营行为的定性准确。尽管建设部发布的《城市房地产中介服务管理规定》规章第二十四条对未取得营业执照擅自从事房地产中介服务的或未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的违法行为的处理权限作过规定，但被告依据上位法，即《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条的规定作出处罚，符合《中华人民共和国立法法》的精神，其行政主体适格，被诉处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，且认定原告已经取得单宗标的100万元以下房地产评估业务评估费收入157 938.93元（税后收入）为违法所得，并予以没收并无不当，应予维持。原告的诉请理由不能成立，其诉讼请求不予支持。

（五）一审定案结论
福建省龙岩市新罗区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出如下判决：
维持福建省龙岩市工商行政管理局2005年6月28日作出的岩工商检处字（2005），04号《行政处罚决定》。
本案案件受理费100元，其他诉讼费用300元，合计400元，由原告漳平市房地产交易管理所负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
1）一审法院认定上诉人构成无照经营是错误的。上诉人是受委托协助办理评估事务并收取一定劳务报酬，不是以自己名义对外从事经营活动，被上诉人以标的是否超过100万元的双重标准来认定评估行为的合法性是错误的。2）被上诉人处罚的主体错误，上诉人与均恒公司之间属于劳务委托的法律关系，被上诉人应处罚均恒公司。3）被上诉人对本案违法所得的认定不当，违法所得数额应是指扣除成本后的获利部分。请求撤销原判及岩工商检处字（2005）04号《行政处罚决定》。
（2）被上诉人（原审被告）辩称
一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求维持原判。

2.二审事实和证据
福建省龙岩市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
福建省龙岩市中级人民法院经审理认为：被上诉人龙岩市工商行政管理局对辖区内对未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的行为具有法定管理职权。上诉人未依法向工商行政管理部门办理营业执照，不得对外从事房地产价格评估服务。上诉人办理的单宗标的100万元以下的房地产评估，名义上是均恒公司的评估，实际则是上诉人对外进行评估并收取评估费的经营活动行为。任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营，被上诉人对上诉人的无照经营的违法行为依法作出行政处罚合法正确。上诉人上诉主张其违法所得的数额应扣除人员工资等其他费用的理由，不符合国家工商行政管理局工商公字（1994）第355号《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》和工商检字（1989）第336号《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》第一条的规定，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

4.二审定案结论
福建省龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人漳平市房地产交易管理所负担。

（七）解说
1.关于原告漳平市房地产交易管理所的评估行为是否属于无照经营行为
房地产价格评估是指对房地产进行测算，评定其经济价值和价格的经营活动，属于城市房地产中介服务范畴。凡是从事城市房地产中介服务的，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条第一款所规定的房地产中介服务机构应当具备的条件和《城市房地产中介服务管理规定》第十一条设立房地产服务机构应当具备的条件，并依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条第二款的规定，向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。而根据2000年4月28日建设部下发的《关于房地产价格评估机构脱钩改制通知》的精神，要求凡从事房地产价格评估的中介服务机构，均要在人员、财务、职能、名称等方面与所隶属或挂靠的政府部门脱钩。同时，房地产价格评估机构脱钩后，要按照公司法、合伙企业法等有关规定改制为由注册房地产估价师出资的有限责任公司、合伙制性质的企业，参与市场竞争，不得承担房地产价格评估机构资质和人员资格等行政管理、行业管理的职能，目的是促进房地产价格评估市场的健康发展，保证房地产价格评估机构独立、客观、公正执业和平等竞争。该通知规定，作为事业性的房地产价格评估机构，其职能不得以营利为目的，不得向社会承揽房地产价格评估业务，其业务范围仅限于房屋重置价格确定，房地产课税评估，政府职能性、公益性的房地产价格评估以及房地产行政管理部门委托的其他职能，不具有参与或进行房地产中介服务的行为能力和主体资格。要求凡没有脱钩的机构不再进行相应资质的评定和年审，已有的资质到2000年12月31日终止。因此，自2001年1月1日起，原告即不具有向社会承揽房地产价格评估业务的资质。从2001年4月18日原告与均恒公司签订的《协议书》主要内容及具体实施该协议的情况看，对漳平市范围内房地产评估业务单宗标的100万元以上或以下要求不同：对100万元以下的，由原告“接受办理”，而100万元以上的，由原告“代理承接”。因此，综合分析，原告实际上是以协议的合法形式掩盖了其承接房地产评估业务的不合法目的，而且原告实际也进行了接受办理单宗标的100万元以下的房地产评估业务并收取房地产评估业务评估费，其不具备主体资质而实施的行为应当认定为无照经营的行为，由此应承担相应的法律后果，原告签订的协议不能免除其应承担的行政法律责任。至于均恒公司是否应承担相应的行政法律责任，属另一行政法律关系，不属本案审理范围，被告认定原告属违法行为主体是正确的。
2.关于被告是否具有本案的行政处罚权限
这也是原、被告双方诉辩的主要焦点之一。原告基于《城市房地产中介服务管理规定》第二十四条的规定，认为本案的适格执法主体应是房管部门，而被告则认为根据我国《城市房地产管理法》第六十八条的规定，被告主体适格。从职权法定的法理原则引申，行政主体越权行为必然违法，得不到法院的支持。1996年2月1日施行的《城市房地产中介服务管理规定》第二十四条规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由直辖市、市、县人民政府房地产管理部门会同有关部门对责任者给予处罚：（一）未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的，责令停止房地产中介业务，并可处1万元以上3万元以下的罚款。”1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第六十八条规定：“违反本法第五十七条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。”从事房地产价格评估属于房地产中介服务的范畴，而开展房地产中介服务需要具备市场准入条件，必须取得行政许可方可开业。对于未取得行政许可而擅自从事房地产中介服务行为的处理权限，《城市房地产管理法》第六十八条已明确授予了县级以上工商行政管理部门行使。因此，在上位法已有明确授权的情况下，作为部门规章的《城市房地产中介服务管理规定》第二十四条扩大了行政主体的职权范围，与上位法规定不一致，根据立法法确立的上位法优于下位法的一般法律适用规则，应适用上位法的规定。因此，在原告无照从事房地产中介经营行为成立的前提下，被告主体适格，权源有据。
3.关于“违法所得”的认定是否恰当
本案的原告认为，被告对本案的违法所得的认定存在不当之处。因为“违法所得数额”与“非法经营数额”是不同的，违法所得是扣除成本后的获利部分，这样就导致了被告对于处罚的数额的计算错误，其违法所得的数额应扣除人员工资等其他费用。根据国家工商行政管理局工商公字（1994）第355号《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》，工商行政管理机关管辖的经济违法违章案件，其非法所得的计算方法，均可依据国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》［工商检字（1989）第336号］。而《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》第一条规定，对违法生产经营有进销价差，以销价减去进价之差作为违法所得。由于原告从事的是中介服务，不存在进销价之差的情形。第三条规定：投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。因此，被告根据原告违法行为的实际情况，参照有关规定扣除其已缴纳税款计算违法所得并无不当。综上所述，法院维持被诉处罚决定是正确的。
（福建省龙岩市新罗区人民法院　朱龙富　连丽荣）