（一）首部

1.判决书字号：江苏省常州市天宁区人民法院（2006）天行初字第49号。

2.案由：不服变更建设工程规划行政许可证。

3.诉讼双方
原告：周某，男，汉族，江苏省常州市人。
委托代理人：张某，男，汉族，江苏省常州市人，常州森源开关有限公司经理。
委托代理人：章乘光，上海市森泰律师事务所律师。
被告：常州市规划局，住所地：江苏省常州市晋陵中路511号。
法定代表人：张某1，男，该局局长。
委托代理人：赵某，男，该局法规处副处长。
委托代理人：吴某，男，该局建筑管理处主任科员。
第三人：常州华信置业有限公司，住所地：江苏省常州市戚墅堰区潞城镇潞城街68号。
法定代表人：孙某，男，该公司执行董事。
委托代理人：杨某，女，汉族。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省常州市天宁区人民法院。
合议庭成员：审判长：蒋少伟；代理审判员：孙海萍；人民陪审员：朱志明。

6.审结时间：2006年8月3日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告于2004年8月2日向第三人颁发常规建0—2004—46号建筑工程规划许可证。

2.原告诉称
市规划局作出的常规建0—2004—46号建设工程规划许可证变更了原江南豪华花园的建设工程规划许可证，该变更行为变更理由不成立，程序违法，应当公示10天，仅公示7天；变更行为提高了小区的容积率和建筑密度，降低了江南豪华花园整个小区的生活环境质量；并且第三人根据变更的规划许可证进行施工过程中，侵害了原告的卫生权、休息权、安全保障权。请求法院撤销市规划局作出的常规建0—2004—46号建设工程规划许可证。

3.被告辩称
原告周某不具备起诉资格，原告的住宅与改建房屋相距甚远，建设工程规划许可对通风采光的设计符合规划技术要求，不影响原告的相邻权；被告对规划许可内容进行变更的行为是合法的行政许可行为。请求驳回原告的起诉。

4.第三人述称
我公司通过转让取得涉案土地的使用权和地上建筑物所有权，开发程序合法，没有侵害原告的合法权益。

（三）事实和证据
江苏省常州市天宁区人民法院经公开审理查明：1992年9月14日，常州市规划局（原常州市规划管理局）向原中国房地产开发总公司常州公司（以下简称中房公司）颁发了常规建第92328号建设工程规划许可证，许可其在本市江南春宾馆东南侧建造二层5 500平方米房屋。本案诉争涉及拆旧建新的11幢别墅，原 8幢别墅在该建设规划许可证范围内，其余原3幢别墅未有规划。
原告周某于1999年购买了本市江南豪华花园A座10幢别墅，并居住使用。几经易手，华信置业公司在2004年取得了中房公司建造的江南豪华花园内11幢别墅（编号为江南豪华花园28、29、30、31、32、33、35、37、38、39、109号）的国有土地使用权。2004年5月，第三人华信置业公司向市规划局提出申请要求实施改建规划调整，认为上述11幢别墅，机构和功能不能满足市场要求，部分房屋质量存在一定问题。并且，华信置业公司向市规划局提供了一份常州市房屋安全管理鉴定中心出具的常州市房屋安全鉴定书，该鉴定书认定江南豪华花园C区内共计4栋别墅存在安全隐患，建议拆除改建。2004年6月1日，市规划局审定了“江南豪华花园改建规划调整方案”。2004年 6月9日，市规划局在江南豪华花园小区张贴了江南豪华花园改建规划调整公示图，公示到6月16日，计7天。2004年6月29日，常州市发展计划委员会作出关于江南豪华花园改建工程可行性研究报告的批复，同意该项目的实施。同日，华信置业公司向市规划局申请办理江南豪华花园改建项目规划手续的申请。华信置业公司向市规划局提供了改建项目地块的国有土地使用权证，编号为常国用（2004）第0015859号国有土地使用证、常国用（2004）第0015860号国有土地使用证和常国用（2004变）第00202号国有土地使用权证。2004年7月28日，华信置业公司取得了改建地块的常规地0—2004—77号建设用地规划许可证。2004年7月30日，市规划局核定了“江南春豪华花园改建建筑总平面图”，规定了容积率、建筑密度等主要技术经济指标，并对日照间距、室外地坪标高设计等作出设计说明。2004年8月，市规划局审定了华信置业公司提供的江南豪华花园28、29、30、31、32、33、35、37、38、39、109栋房屋的施工说明图。2004年8月2日，市规划局颁发给第三人华信置业公司常规建0—2004—46号建设工程规划许可证，主要内容是核准第三人在本市江南春宾馆东侧进行江南春豪华花园改建项目，新建三层楼高的居住楼总计11幢，建设规模5 238平方米。
上述事实由下列证据证实：
1.华信置业公司企业法人营业执照，证明市规划局对第三人经营范围进行了审查；
2.华信置业公司关于江南豪华花园项目改建规划调整的请示，证明2004年5月，第三人华信置业有限公司向被告市规划局提出调整规划的申请；
3.华信置业公司关于要求办理江南豪华花园改建项目规划手续的申请和建设工程规划许可证申请登记表，证明 2004年6月29日，第三人华信置业公司向市规划局提出办理规划手续的申请；
4.常计（2004）163号关于江南春豪华花园改建工程可行性研究报告的批复，证明市规划局审查了常州市发展计划委员会对第三人华信置业公司立项的批复；
5.常国用（2004）第0015859号国有土地使用权证、常国用（2004）第0015860号国有土地使用权证、常国用（2004变）第00202号国有土地使用权证、转让协议，证明市规划局依法审查了第三人对国有土地的使用权；
6.常房鉴字（2003）第184号常州市房屋安全鉴定书，证明市规划局对第三人提供的材料进行了审查，江南豪华花园C区4、5、11、12号别墅经鉴定为危房（房屋编号依据鉴定书）；
7.江南豪华花园改建规划调整方案，证明2004年6月1日，经市规划局审定了规划调整方案，其中对容积率、建筑面积、绿化面积、绿化率等主要经济技术指标作出了具体量化要求；
8.江南豪华花园改建规划调整公示图、公示情况说明，证明2004年6月9日至6月16日，市规划局在江南豪华花园入口处张贴了公示图；
9.常规地0—2004—77号建设用地规划许可证，证明 2004年7月28日，市规划局许可第三人关于江南豪华花园改建项目的用地6 417.6平方米；
10.常规建0—2004—46号建设工程规划许可证（副本）、江南豪华花园改建建筑总平面图，证明被告2004年8月2日向第三人华信置业公司颁发了建设工程规划许可证，同意翻建11幢别墅，并规定了主要的经济技术指标，核准了工程明细表；
11.常规建第92328号建设工程规划许可证及江南春花园别墅规划图，证明市规划局于1992年许可原中国房地产开发总公司常州公司建造江南豪华花园14幢别墅，该许可包括本案涉及的11幢别墅中的28、29、30、31、32、33、35、109栋原8幢别墅（无特殊说明，房屋编号均依据江南豪华花园改建建筑总平面图）；
12.江南豪华花园28、29、30、31、32、33、35、37、38、39、109栋房屋的施工说明图，证明被告依法审定了改建项目的建设工程施工图；
13.常规建0—2004—46号建设工程规划许可证副本；
14.周某购买江南豪华花园别墅的商品房购销合同和购房发票；
15.国有土地使用权转让合同、常国用（2004）第0015859号国有土地使用权证、常国用（2004）第0015860号国有土地使用权证、常国用（2004变）第00202号国有土地使用权证，证明第三人依法取得了土地使用权；
16.2004年7月8日协议书四份，证明第三人对改建房屋相邻的业主进行征询意见并取得谅解，签订了协议书。

（四）判案理由
江苏省常州市天宁区人民法院经审理认为：被告颁发的常规建0—2004—46号建设工程规划许可证，认定的基本事实清楚，主要技术经济指标符合相关规范性文件的规定。但被告在该颁证程序中，未依据《中华人民共和国行政许可法》的规定告知原告享有要求听证的权利，诉讼中被告亦未能提供证据证明其在该许可证颁发后依据《常州市城市规划公示办法》的规定公示该建设工程规划许可证及附图，因此，被告颁证行为程序违法。由于常规建0—2004—46号建设工程规划许可证已实际履行完毕，故已不具有可撤销的内容，对于被告在该颁证过程中所欠缺的程序，其应在本判决生效后的适当时间内依法予以补救。

（五）定案结论
江苏省常州市天宁区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，并经审判委员会讨论决定，作出如下判决：
确认被告常州市规划局颁发常规建0—2004—46号建设工程规划许可证的行为违法。
案件受理费100元，其他诉讼费700元，共计人民币800元，由被告市规划局负担。

（六）解说
在案件审理过程中，形成了如下三种意见。意见一认为被告颁证行为程序合法，证据确凿，应驳回原告诉讼请求。意见二认为原告与被告颁证行为有重大利害关系，依法应享有听证权。被告并未告知原告享有听证权，也未公示规划许可证及附图，因此程序违法，故应撤销该行政行为。意见三认为尽管被告颁证行为程序违法，但第三人已根据许可实施完毕了拆旧建新行为，就撤销规划许可证而言已没有实际内容，更何况如果拆除新建建筑将会给国家利益、公共利益造成重大损失，因此应确认其违法。
分析上述三种意见，我们认为本案其实存在两个争议焦点。一是被告的许可行为程序是否合法。二是如果许可程序违法，究竟是做撤销判决还是确认违法判决。
1.被告变更规划的许可行为程序违法
2004年5月18日最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确规定：行政相对人的行为发生在新法实施以前，具体行政行为作出在新法实施以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。本案第三人的申请行为虽然在《行政许可法》生效以前，但被告的颁证行为却是在《行政许可法》生效之后，因此应适用《行政许可法》的程序规定。现代生活的高质量不仅要求高质量的房屋，更要求高质量的小区环境，江南豪华花园优美宽敞的环境也是原告购房时所考虑的因素之一。而本案被告变更小区规划的许可行为提高了小区的容积率和建筑密度，降低了小区的整体生活质量。原告作为小区居民之一，可以认定其与许可行为有直接的重大利害关系。根据《行政许可法》的规定，重大利害关系人享有听证权，行政机关在作出许可时应告知其有要求听证的权利。而被告并未告知，变更决定作出后也未公示许可证及附图，因此应当认定被告的许可行为程序违法。
2.本案究竟是适用撤销判决还是确认违法判决
（1）“确认”与“撤销”之辨析
第一，确认违法判决和撤销判决的共同前提——行政行为违法。
撤销判决，是指人民法院经审查认为具体行政行为部分或全部违法，从而部分或全部撤销并责令其重新作出具体行政行为的判决形式。而确认违法判决是指被诉行政行为违法，但法院在无法作出撤销或履行判决的情况下所作的否定性裁判。显然，无论是撤销判决还是确认违法判决都要求被诉行政行为违法。违法的行政案件，无论是审查标准还是审查方法都是沿用撤销判决的法律规定，只不过是到了适用何种判决的岔路口，因这两种判决的价值取向不同而分道扬镳而已。
第二，确认违法判决的独特适用范围。
《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款、第五十八条对行政诉讼中确认违法判决的具体适用情形作了明确规定：（1）判决被告履行法定职责已没有实际意义时；（2）被诉行政行为违法但不具有可以撤销的内容时；（3）撤销违法行政行为可能给国家利益和公共利益造成重大损失时。只要符合上述情形之一，就应该适用确认违法判决，而不再适用撤销判决。当然这里的范围存在一定的局限性，如已经实施并已执行终了的违法具体行政行为，以及当事人已经死亡，其近亲属提起诉讼的案件，他们诉讼的目的只是想讨个说法和获得赔偿，法院如作出撤销判决已丧失实际意义，失去实际价值，因此也应纳入适用确认违法判决的范围。同时上述解释第五十八条规定的国家利益、公共利益本身具有很大的抽象性，较难判断，而重大损失又应如何计算，这些都需要法官在多种利益冲突中找到一种平衡的方法并作适当的应用。
第三，违法并不必然导致撤销。
行政行为违法可视情况分为三种：一是行政行为严重违法，识别标准为重大且存在明显瑕疵，其司法救济方式一般为确认无效，效果为行政行为自始无效；二是行政行为一般违法，司法救济可以是撤销，其效果消失于撤销之日，或者确认违法，但其效果仍然存在；三是行政行为轻微违法，司法救济可以是补正，即在维持被诉行政行为或者驳回原告诉讼请求的前提下，要求行政机关对有轻微违法瑕疵的行政行为进行补正自愈。因此，行政违法并不一定要被撤销。就本案而言，根据第三人申请作出的规划调整许可仅存在程序瑕疵，实体上不存在问题，因此属于一般违法行政行为。而本案又刚好符合了确认违法判决的独特适用范围，第三人已根据许可实施完毕了拆旧建新行为，就撤销规划许可证而言已没有实际内容，更何况如果拆除新建建筑将会给国家利益、公共利益造成重大损失，因此不应再适用撤销判决。
（2）本案相关利益之辨析
本案被告的变更规划许可行为是基于第三人以小区机构和功能不能满足市场要求，房屋质量存在一定问题为由作出的，而这些均由第三人提供了相应的证据，并由被告进行了审核和公告。第三人也根据许可完成了相应的拆旧建新工程，即许可内容已实施完毕。行政许可实体上不存在任何问题，但如果要撤销该许可行为，拆旧建新的成果将成为违章建筑，第三人的信赖保护利益将获得赔偿，国家利益将会受到重大损失，而小区改造、危房改建本身代表的公共利益更是受到了无情的打击。当然本案中原告的生活环境权也因行政许可的作出受到了一定的影响，而原告所应享有的听证权也被完全忽视。同时作为本案第三人的开发商的经济利益同样存在，因为开发商申请规划许可，进行小区改建的最终目的都是为了服务于商品房开发，获取经济利益。因此本案中规划局代表的国家利益，小区改建带来的公共利益当然应得到保护，而开发商和原告的个人利益同样应受到尊重。利益主体的多元性，利益内容的复杂性留给了法官充足的自由裁量空间，同时也给法官带来了如何抉择的困惑。
（3）利益衡量法则的引入
如此复杂的利益冲突对于法院来说，它必须给出解决冲突的答案。当冲突的利益都有现行法律保护的情况下，“权利的相互性”成了司法判决的难题之一。在通常情况下，被诉的行政行为经过法院审查后，如被认定违法，则依法应予撤销。但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。而“第三条道路”能否达到行政诉讼的立法目的，关键是法院如何在多种利益冲突中找到一种平衡的方法并作适当的应用。这种方法就是利益衡量。
“利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。”也就是说，法官在进行抉择的过程中应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他相关利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，才能获得一个比较合理的、具有说服力的利益衡量决策。
本案确认违法判决的采用就是对国家利益、公共利益和个人利益进行了最大化的整合，在确保国家利益和公共利益的基础上，对原告的个人利益给予了一定程度的保护，因为确认违法判决不仅彰显了对原告程序权利的尊重，对被告程序违法行为的惩罚，还赋予了原告提出国家赔偿的权利。当然原告所主张的生活质量无法通过确认违法判决来得到恢复，但相较于国家财富的巨大浪费、第三人信赖利益的破坏而言，那只能是两权相较取其重，两害相争取其轻的结果。因此本案就法律规定而言，调整规划许可行为已经实施完毕，拆旧建新行为也已经全部完工，撤销规划许可证已不具备实际内容，且丧失了实际意义，应适用确认违法判决；就利益权衡而言，撤销违法行政许可将会给国家利益、公共利益及第三人利益带来重大损失，而确认违法判决则会实现国家利益、公共利益和个人利益的最佳整合。
（江苏省常州市天宁区人民法院　吴小红）