1.判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2006）东行初字第36号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2006）二中行终字第583号。

2.案由：不服城管监察行政答复。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：张某，男，汉族，北京市人，退休干部。
委托代理人：简某，退休干部。
被告（上诉人）：北京市东城区城市管理监察大队。
法定代表人：朱某，该队队长。
委托代理人：李某，该队干部。
委托代理人：曹某 ，该队干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵志刚；代理审判员：陈志杰、曹庆龙。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：田希霖；代理审判员：徐宁、霍振宇。

6.审结时间
一审审结时间：2006年5月18日。
二审审结时间：2006年9月1日。

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
北京市东城区城市管理监察大队应张某的申请，于2005年7月14日作出关于对反映东城区六铺炕12号楼2门102室（以下简称102室）建栅栏情况的答复，告知其没有处罚的事实依据。张某不服该答复，诉至法院要求撤销该答复。东城区城市管理监察大队在审理期间自行撤销该答复，但直至张某起诉其拖延履行法定职责前，一直没有作出处罚决定。
（2）原告诉称
原告曾就被告北京市东城区城市管理监察大队（以下简称东城区城管大队）于2005年7月14日作出的关于对反映东城区六铺炕12号楼2门102室建栅栏情况的答复提起行政诉讼，要求撤销该答复。在法院审理期间，东城区城管大队自行撤销了上述答复，原告遂撤回了起诉。但自原告撤回起诉至今，东城区城管大队既未对原告要求拆除102室所建违法建设的请求予以书面答复，也未依法拆除该违法建设，属于拖延履行法定职责。现提出如下诉讼请求：第一，东城区城管大队对原告要求拆除102室所建违法建设的请求进行书面答复；第二，限定东城区城管大队履行法定职责的期限；第三，东城区城管大队承担其不履行职责将给原告造成人身和财产损失的法律责任；第四，请求法院对东城区城管大队进行罚款处罚。
（3）被告辩称
该队于2006年1月初向北京市规划委员会东城分局（以下简称市规委东城分局）出具协查函，要求对102室搭建的阳台及窗外护栏是否为违法建设进行确认。北京市规划委员会（以下简称市规委）分别于同年1月24日、2月6日回函确认上述建设未取得建设工程规划许可证。同年2月10日，该大队立案调查。因102室住户不配合执法工作，回避检查，致使无法认定被处罚主体。在该大队的要求下，当地物业部门出具住户情况证明，认定102室的房屋所有权人为崔某。该大队分别于 2006年2月10日、3月1日向崔某下达谈话通知书，但其未按期接受询问。2006年3月6日，该大队向崔某送达权利告知书和限期拆除通知书，责令其于3月14日前拆除阳台和护栏。3月7日，崔某之妻叶某到该大队处接受询问，并进行了陈述和申辩。现此案已经进入审批程序。综上，该大队正在对102室住户搭建违法建设的行为进行查处，并非行政不作为，请法院驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2005年3月，原告张某向被告东城区城管大队下属和平里分队递交了反映其所居住房屋（二层）楼下102室住户搭建阳台和铁栅栏的投诉书。经调查，东城区城管大队依据市规委东城分局于 2005年5月23日发出的确认函中关于102室旁搭建的栅栏不属规划审批权限范围等内容，于2005年7月14日作出书面答复。该答复主要内容为：因规划部门对栅栏一事不能确认，使该大队的法律程序无法进行，建议张某通过民事诉讼予以解决。张某不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销该答复。在本院审理期间，东城区城管大队认为其未查清案件事实，故于2005年12月14日自行撤销了被诉行政答复，并函告本院。据此，张某认为其诉讼目的已达到，于同年 12月15日向本院申请撤回起诉。本院于当日裁定准许其撤回起诉。
2006年1月，东城区城管大队两次致函市规委，要求分别确认102室住户搭建的塑钢结构的阳台和铁栅栏是否取得规划审批手续。2006年1月24日、2月6日，市规委回函，确认上述阳台和栅栏未依法取得建设工程规划许可证。同年 2月10日，东城区城管大队立案调查此案，其工作人员前往 102室对相关违法建设进行了检查和勘验，并分别于2月10日、3月1日，要求102室住户崔某到该大队接受询问，但崔某未按期接受调查询问。2006年3月6日，东城区城管大队向崔某送达权利告知书和限期拆除通知书，要求其于3月14日前自行拆除上述违法建设。2006年3月7日，崔某之妻前往东城区城管大队进行了陈述和申辩。3月14日，东城区城管大队经检查确认崔某未自行拆除违法建设。
上述事实有下列证据证明：
（1）市规委于2006年1月24日出具的规（东）执函［2006］6号《关于六铺炕12号楼2门102号南侧搭建的栅栏规划审批情况的函》；
（2）市规委于2006年2月6日出具的规（东）执函［2006］14号《关于六铺炕12号楼2门102号南侧搭建的阳台塑钢结构规划审批情况的函》；
（3）立案审批表；
（4）现场检查笔录（检查时间为2006年2月10日）；
（5）现场勘验笔录（勘验时间为2006年2月10日）；
（6）“石油物业”于2006年3月1日出具的东城区12号楼2门102号住户情况；
（7）权利告知书及送达回证；
（8）限期拆除通知书（存根）及送达回证；
（9）询问笔录（制作时间为2006年3月7日）；
（10）现场检查笔录（检查时间为2006年3月14日）；
（11）向崔某送达谈话通知书的送达回证（两份）；
（12）案件呈批表（填写时间为2005年3月14日）。

3.一审判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：行政机关或者法律、法规、规章授权的具有行政管理职能的其他组织，应当按照法律、法规、规章的规定依法、及时地行使法定职权。如行政机关未依法、及时地行使职权，即构成行政不作为。
北京市人民政府于1999年11月2日发布的第43号令《北京市禁止违法建设若干规定》第三条第三款规定，本市城市管理监察组织根据市人民政府规定的职责权限，调查违法建设行为，责令拆除违法建筑物、构筑物和其他工程设施，给予行政处罚。北京市人民政府办公厅于2004年8月 25日发布的京政办函［2004］47号《关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》规定，以建设工程是否取得建设工程规划许可证作为划分本市城市管理综合执法组织与规划行政主管部门查处违法建设职责分工的标准；建设单位、个人未取得建设工程规划许可证，且违法建设发生在已设置城市管理综合执法组织地区的，由城市管理综合执法组织依据市容环境卫生管理和城市规划管理法律、法规和规章的规定实施行政处罚。根据上述规定，东城区城管大队具有对未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物或其他工程设施的行为予以查处，并作出行政决定的职权。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。北京市人民政府法制办公室于1998年10月 5日发布的京政法制监字［1998］32号《北京市城市管理监察行政处罚程序规定》第一条规定，本市城近郊区人民政府所属城市管理监察大队在本辖区内实施行政处罚，适用本规定。该规定第十八条又规定：“监察大队办理一般程序的案件，应当在一个月内办理结案……不能在一个月内结案的，经监察大队负责人批准可以延长一个月。确因特殊情况再延长办案期限的，由监察大队报区政府法制办公室批准。”因目前尚无法律、法规、规章对城市管理综合执法组织履行法定职责的期限作出规定，故北京市城近郊区的城市管理综合执法组织应当依照北京市人民政府法制办公室制定并发布的规范性文件——《北京市城市管理监察行政处罚程序规定》办理案件。
根据本院查明的事实，东城区城管大队于2005年3月已知晓张某所反映的其楼下102室住户建设阳台、栅栏等情况，虽然其曾于同年7月对张某作出书面答复，但在之后张某对该答复提起的行政诉讼中，其以事实不清为由自行撤销了该答复。因此，东城区城管大队应当自其撤销该答复之日起重新启动行政程序，在进一步调查102室住户建设阳台和栅栏等行为后，作出相应的行政决定，以及时有效地保护相对人的人身权和财产权，维护城市规划和市容市貌。东城区城管大队于2006年1月起重新启动行政程序，进行调查、取证、询问，但直至张某起诉前，该大队仍未作出行政决定。东城区城管大队未依《北京市城市管理监察行政处罚程序规定》第十八条的规定，在1个月办案期限内作出行政决定，已构成拖延履行法定职责。
虽然东城区城管大队提出102室住户拒不接受调查询问、拒绝配合查处工作，使其工作无法顺利进行，同时主张其正在履行职责，但综合考察本案事实以及张某提交投诉书的时间、其对东城区城管大队提起行政诉讼的过程，本院认为，认定东城区城管大队是否履行法定职责，不应以其是否正在履行法定职责为标准，而应以其是否作出最终的行政决定为依据。故东城区城管大队的辩解理由不能成立。对张某提出的限期东城区城管大队履行法定职责、作出书面答复的诉讼请求，应予支持。鉴于张某所称的东城区城管大队不履行职责将给其造成的人身、财产损失并未实际发生，不属国家赔偿范围，故对其提出的要求东城区城管大队承担相应法律责任的诉讼请求，应予驳回。关于张某要求对东城区城管大队予以罚款处罚的诉讼请求，不属行政审判权限范围，亦应一并驳回。

4.一审定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项，以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
（1）被告北京市东城区城市管理监察大队于本判决生效之日起10日内对原告张某反映的有关人员在北京市东城区六铺炕12号楼2门102室搭建违法建设的行为作出行政决定。
（2）驳回原告张某关于要求被告北京市东城区城市管理监察大队承担不履行职责将给其造成人身和财产损失的法律责任及请求本院对该大队予以罚款处罚的诉讼请求。

1.上诉人（原审被告）诉称
本大队严格按照执法程序履行职责，并非有意拖延办案期限；本大队已于2006年 3月6日发出限期拆除通知书，该通知书属行政强制措施，应认定本大队已履行了法定职责；查处违法建设案件具有一定的特殊性，不能保证在《北京市城市管理监察行政处罚程序规定》规定的期限内结案。

2.被上诉人（原审原告）辩称
同意一审判决，请求予以维持。