（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2006）海行初字第71号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2006）一中行终字第1184号。

2.案由：不服工伤认定结论通知。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京世纪金源大饭店有限责任公司，住所地：北京市海淀区板井路69号。
法定代表人：黄某，该公司董事长。
委托代理人：俞某，世纪金源投资集团有限公司经理。
委托代理人：鲁某，世纪金源投资集团有限公司法律顾问。
被告（被上诉人）：北京市海淀区劳动和社会保障局，住所地：北京市海淀区新街口外大街1号。
法定代表人：张某，该局局长。
委托代理人：李某，该局养老（工伤）保险科科长。
委托代理人：唐某，该局养老（工伤）保险科副科长。
第三人（被上诉人）：汪某，男，汉族，无业，住福建省闽侯县。
一、二审委托代理人：陈建新，福建杰诚律师事务所律师。
二审委托代理人：汪某1，汪某之女，个体工商户。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：申进；人民陪审员：商凤鸣、李利。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：饶亚东；代理审判员：张靛卿、何君慧。

6.审结时间
一审审结时间：2006年7月13日。
二审审结时间：2006年10月16日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2005年4月8日，被告北京市海淀区劳动和社会保障局（以下简称海淀劳保局）作出京海劳社工伤认（1080T0054040）号工伤认定结论通知书（以下简称被诉行为），认定汪某发生的伤害属于从事正常生产工作所致，符合工伤认定范围，认定为工伤。

2.原告诉称
汪某于2002年9月4日到北京世纪金源大饭店有限责任公司（以下简称世纪金源饭店）处工作，任员工食堂厨师长。2002年9月8日，汪某自称在工作时摔伤。治疗结束后，汪某便离开了世纪金源饭店。汪某在2005年2月16日向被告提出工伤认定申请，被告在事实不清、证据不足且超过法定受理期限的情况下，作出了工伤认定结论。被告认定的主体是北京世纪金源国际饭店有限公司，工伤发生时间是2005年2月16日，显然与事实不符。被告认定汪某于2003年9月6日向福州市鼓楼区劳动和社会保障局申请工伤认定，而事实上，汪某申请工伤认定的时间为2003年11月1日，距事故发生时间已经超过了1年。因此，汪某的工伤认定申请超过了期限规定。故起诉要求撤销被诉行为。

3.被告辩称
汪某于2003年9月6日向福州市鼓楼区劳动和社会保障局提出了工伤认定申请，被认定为工伤；后该工伤认定被法院撤销。汪某又于2004年12月10日向海淀劳保局提出工伤认定申请。由于其递交的材料不符合工伤受理的规定，汪某于2005年2月16日正式向海淀劳保局提交了工伤认定申请表及相关材料。申请人提出申请要面对地域条件的限制，所以，第二次申请应视为工伤认定申请人主张自身权益行为的延续。原告提出的单位主体及受伤时间问题，属于笔误，海淀劳保局及时作出了更正。综上，被诉行为适用法律正确，请求法院予以维持。

4.第三人述称
被告于2005年4月8日向原告邮寄送达了工伤认定结论通知书，原告于2005年12月1日才提出行政复议，已超过了行政复议的申请期限，原告不能依据该行政复议的结论提起行政诉讼。第三人的申请没有超过工伤申请的时效，第三人发生事故是在2002年9月8日，而《工伤保险条例》是2004年1月1日实施的，对第三人并不适用。福州市鼓楼区劳保局对第三人作出工伤认定书后，本案进入行政复议和诉讼程序，属于时效中断。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2002年4月14日，第三人汪某受聘于福州金源国际大饭店有限公司，担任员工食堂厨师。2002年9月4日，汪某到原告世纪金源饭店工作。2002年9月8日，汪某在原告员工食堂工作时摔伤。2003年9月6日，汪某向福州市鼓楼区劳动和社会保障局申请工伤认定。福州市鼓楼区劳动和社会保障局于2003年11月6日作出鼓劳险伤（2003）第008号工伤认定书，认定汪某为因公受伤。福州金源饭店不服，向福建省福州市鼓楼区人民政府申请行政复议，复议机关维持了福州市鼓楼区劳动和社会保障局作出的工伤认定书。福州金源饭店不服，提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定书。经福建省福州市鼓楼区人民法院和福建省福州市中级人民法院两审判决，以工伤认定书中所确认的用工主体并非福州金源饭店为由撤销了福州市鼓楼区劳动和社会保障局作出的工伤认定书。2005年2月16日，汪某以原告世纪金源饭店为用工主体向被告海淀劳保局递交了工伤认定申请；海淀劳保局受理后，于2005年4月8日作出京海劳社工伤认（1080T0054040）号北京市海淀区劳动和社会保障局工伤认定结论通知书，认定汪某所受伤害为工伤。2005年4月13日，海淀劳保局向世纪金源饭店送达了上述工伤认定结论通知书。2005年11月，世纪金源饭店向北京市劳动和社会保障局提出复议申请，复议机关维持了被诉行为。2006年2月10日，海淀劳保局作出更正说明：（1）将工伤认定结论通知书中的“北京世纪金源国际饭店有限公司”更正为“北京世纪金源大饭店有限责任公司”；（2）将通知书第二页第二段中汪某发生伤害的时间由“2005年2月16日”更正为“2002年9月8日”。
上述事实有下列证据证明：
1.工伤认定申请表，证明汪某向被告提出了申请；
2.福建省福州市鼓楼区劳动和社会保障局工伤认定书、行政复议决定书及福州法院的行政判决书，证明福州市劳动和社会保障部门对汪某作出工伤认定后被法院撤销；
3.住院病例、航天中心医院的病案材料和医疗费用明细，证明汪某伤情；
4.证明劳动关系的相关笔录，证明汪某与世纪金源饭店之间的劳动关系；
5.询问通知书及单位接洽人员介绍信、受理通知书及送达回证、申请书及委托书、更正说明及送达回证，证明海淀劳保局作出被诉行为的行政程序。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：首先，关于原告起诉期限的问题。汪某认为原告申请行政复议的时间已超过了行政复议的申请期限，不能依据该行政复议的结论提起行政诉讼的抗辩理由，由于是否受理复议申请是复议机关的职权范围，复议机关对于超过复议申请期限的申请予以受理的行为并不违反法律法规的规定；原告世纪金源饭店的起诉符合行政诉讼案件受理的条件，故对汪某的上述抗辩理由本院不予采信。
其次，关于汪某提出工伤认定申请的时间是否超过法律规定的问题。汪某于2002年9月8日发生了工伤事故，在2003年9月6日向福州市鼓楼区劳动和社会保障局提出工伤认定申请后，于2005年2月16日再次向被告海淀劳保局提出工伤认定申请。《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款亦规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（一）自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起超过1年提出申请的……”根据以上两个法规的规定，当事人应当自工伤发生之日起1年内提出工伤认定申请。汪某第一次提出工伤认定申请的时间并未超过法规规定的申请期限。福州市鼓楼区劳动和社会保障局受理了汪某的申请，作出了工伤认定书，且复议机关维持了福州市鼓楼区劳动和社会保障局作出的工伤认定，因此，汪某有理由相信以福州金源饭店为用工主体向福州市鼓楼区劳动和社会保障局提出申请是正确的。虽然该工伤认定被福建省福州市两审法院以工伤认定书中所确认的用工主体并非福州金源饭店为由判决撤销，但该结果系由于福州市鼓楼区劳动和社会保障局和复议机关认定的用工主体错误，致使上述工伤认定书被撤销，申请人汪某并无过错。汪某再次向海淀劳保局提出工伤认定申请，造成申请期限延误的后果不应由汪某本人承担。而福州市鼓楼区劳保局作出工伤认定后引起行政诉讼，应当视为期限的中断。《工伤保险条例》第十七条第二款规定的1年期限应当自福建省福州市中级人民法院作出终审判决后重新计算。因此，汪某于2005年2月16日向海淀劳保局再次提出工伤认定申请并未超过法规规定的1年期限。虽然该工伤认定结论通知书中的用工主体和工伤发生的时间存在错误，但系被告笔误，被告亦已作出补正，其书写错误不足以导致该行政行为被撤销。
最后，关于汪某申请工伤认定是否适用《工伤保险条例》的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”汪某的工伤发生在2002年9月8日，被告海淀劳保局作出工伤认定结论的时间是2005年4月8日，符合《工伤保险条例》第六十四条的规定，海淀劳保局适用《工伤保险条例》对汪某作出的工伤认定结论通知符合法规规定。汪某认为该工伤认定结论通知不适用《工伤保险条例》的抗辩理由没有法律法规依据。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告北京世纪金源大饭店有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告北京世纪金源大饭店有限责任公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
第一，《工伤保险条例》以及《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》均没有规定申请工伤认定期限中断的内容，汪某申请海淀劳保局认定工伤已经超过1年的时效限制，一审法院对汪某超过时效的申请视为期限的中断没有法律依据。第二，行政机关作出行政行为之后不能说改就改，被上诉人所谓的文字错误和引用法律错误是不严肃的。一审法院关于“用工主体和工伤发生时间系被告笔误”，认为“被告已补正，其书写错误不足以导致该行政行为被撤销”的说法明显在偏袒被上诉人。因此，请求撤销一审判决和被诉行政行为，并责令海淀劳保局重新作出具体行政行为。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
汪某是福州金源国际大饭店有限公司（以下简称福州金源）工作人员，后被委派到北京世纪金源大饭店工作。福州金源和北京世纪金源大饭店是关联公司，法定代表人是一个人。汪某曾在福州申请工伤认定，并且被鼓楼区劳保局认定为工伤，后经行政诉讼，法院以用工主体错误为由撤销了该认定结论。所以，汪某申请工伤认定过程中的延误不应由汪某负责。被告认定汪某受伤属于工伤的结论正确。在行政复议中，被告已对被诉行为中用工主体的名称和工伤发生时间笔误进行了补正。综上，请求维持一审判决和被诉行为。
（3）被上诉人（原审第三人）辩称
其被福州金源派到北京世纪金源大饭店担任员工食堂的厨师长。在工作时间、工作区域受伤，应当认定为工伤。鼓楼区劳保局作出的工伤认定被法院撤销，造成的延误不应由其承担。而且，在《工伤保险条例》生效之前，并没有对申请期限作出规定的法律法规。其申请工伤认定没有超过申请工伤认定的期限。此外，北京世纪金源大饭店提出行政复议的时间超过法律规定，北京市劳动和社会保障局受理行政复议没有法律依据。上诉人以此提起行政诉讼，没有法律依据。请求维持一审判决，驳回上诉。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实及证据。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：首先，关于一审法院应否受理本案的问题。虽然北京世纪金源大饭店提起行政复议时已经超过了法定期限，但是北京市社会和劳动保障局在受理行政复议申请后，已经作出行政复议决定，维持了被诉行政行为。在该行政复议决定没有被撤销的情况下，北京世纪金源大饭店依据该行政复议决定告知的内容，在期限内向一审法院提起行政诉讼，一审法院予以受理符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定。所以，汪某认为一审法院不应受理此案的诉讼主张，本院不予采纳。
其次，关于海淀劳保局受理汪某的申请是否合法的问题。虽然，汪某在其受伤后，向海淀劳保局申请工伤认定已经超过了《工伤保险条例》第十七条第二款规定的1年期限，但是其以福州金源的职工被派到北京世纪金源大饭店工作期间受伤为由，向鼓楼区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，而且，鼓楼区劳动和社会保障局受理了汪某的工伤申请，并作出了属于工伤的认定结论，能够说明汪某向行政机关提出工伤认定申请是在《工伤保险条例》第十七条第二款规定的期限内提出的。由于生效的司法判决是以鼓楼区劳动和社会保障局确定的汪某摔伤不是在福州金源的工作场所内，鼓楼区劳动和社会保障局的工伤认定所确定的用工是福州金源依据不足为由，撤销了鼓楼区劳动和社会保障局的工伤认定结论。所以，汪某在受伤1年之后以北京世纪金源大饭店为用工主体向海淀劳保局申请工伤认定有合理的理由。故，海淀劳保局受理汪某的工伤认定申请没有违反法律、法规的规定。
最后，关于被诉行政行为是否合法的问题。北京世纪金源大饭店和汪某的陈述，能够证明汪某和北京世纪金源大饭店有劳动关系，海淀劳保局认定汪某于2002年9月8日所受伤害属于工伤的结论符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定。一审法院对北京世纪金源大饭店请求撤销被诉行政行为的主张不予支持是正确的，本院予以维持。
海淀劳保局在作出被诉行政行为后，作出的“工商认定结论通知书更正说明”，是对通知书上的文字错误进行更正，没有改变被诉行政行为的事实、证据和法律依据，不属于在诉讼期间改变被诉行政行为的情形。而且，该更正的内容并不足以导致被诉行政行为应当被撤销。因此，北京世纪金源大饭店认为海淀劳保局在诉讼期间改变了被诉行政行为，请求本院确认被诉行政行为违法的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费80元，由上诉人北京世纪金源大饭店有限责任公司负担。

（七）解说
本案的争议焦点在于汪某申请工伤认定是否超过时效，以及世纪金源饭店起诉是否超过行政起诉期限。下面逐一进行讨论：
1.关于申请工伤认定的时效
（1）2004年1月1日之前，申请工伤认定并无时效规定。
根据劳动部1996年8月12日发布的《企业职工工伤保险试行办法》第十条第一款、第二款规定，企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起15日内，向当地劳动保障行政机关提出工伤报告；工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，15日内向当地劳动保障行政机关提出工伤保险待遇申请。遇有特殊情况，申请期限可以延长至30日。这里的申请期限并非是法律上的时效。劳动和社会保障部办公厅2002年4月22日劳社厅函（2002）159号答复：第十条中的“15日”、“30日”的期限规定不是申请工伤保险待遇的时效。对于超出这一期限的工伤职工或其家属提出的工伤保险待遇申请，劳动保障行政机关应当受理。因此，在2004年1月1日之前，申请工伤认定并无时间限制。
（2）2004年1月1日之后，申请工伤认定时效为1年。
《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十七条第一款规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政机关提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政机关同意，申请时限可以适当延长。第二款规定：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政机关提出工伤认定申请。对此，劳动部权威解答认为，这里的“1年”为申请工伤认定的时效，超过了这一期限，当事人即丧失了申请权，从法律角度讲也就丧失了最终享受工伤保险待遇的权利。但是，如果其所在单位自愿履行应该由单位承担的责任，职工也可以享受到应由单位支付的那部分待遇。与此相适应，北京市政府2003年12月1日公布第140号令《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款第（一）项规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（一）自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起超过1年提出申请的。”因此，在对上述劳动部解答及北京市政府140号令没有争议的情况下，应当承认，申请工伤认定的时效为自事故发生之日起或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年；逾期，当事人无权申请工伤认定。
（3）本案汪某申请工伤认定是否超过时效?
《条例》第六十四条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”所谓“条例施行前已经受到伤害尚未完成工伤认定的”，大致可以细分为三种情况：1）条例施行前没有提出工伤认定申请；2）条例施行前已经提出工伤认定申请，但条例施行后才完成工伤认定；3）条例施行前已经提出工伤认定申请，但条例施行后才得知申请有误，需要重新申请。如前所述，在条例施行前，申请工伤认定并无时间限制。所以上述三种情况并不能直接适用《条例》第十七条第二款的时效规定。尤其是第二种情况，《条例》施行前已经提出工伤认定申请，根据当时的《企业职工工伤保险试行办法》，即便距离事故发生之日起已超过1年，当事人仍然享有申请权，因此，显然不能因为劳动保障部门在2004年1月1日后完成工伤认定而适用《条例》第十七条第二款的规定，认为当事人因申请超过时效而丧失权利。否则，便违背了法不溯及既往的原则。
本案汪某申请工伤认定，则属于上述第三种情况：《条例》施行前2003年9月6日已经提出工伤认定申请，但《条例》施行后，2004年10月30日，福州中院终审判决撤销福州鼓楼区劳动和社会保障局作出的工伤认定，此时汪某才得知申请有误，需要重新申请。对于重新申请工伤认定，有无时效限制?如有时效限制，又应当如何计算?目前，法律、法规对此并无直接的规定。笔者认为，考虑到《条例》设立时效制度的价值取向，以及《条例》第六十四条的立法精神，同时平衡考量申请人的利益，这种情况下应当有条件地适用《条例》第十七条第二款的时效规定，即从当事人被告知申请有误之日起1年为申请工伤认定的时效。完全不适用时效规定，或者从事故发生之日起计算时效，未免都失之偏颇。具体到本案，汪某直至2004年10月30日才得知其工伤认定尚未完成，需要重新提出申请，并且应当适用《条例》对其工伤进行认定。因此，从2004年10月30日其计算1年时效是适当的。当然，笔者上述观点类似于立法论，并无明确的法律、法规或者司法解释可以依据。因此，二审法院在判理中以“汪某在受伤一年之后申请工伤认定有合理的理由，海淀劳保局受理汪某的工伤认定申请没有违反法律、法规的规定”为由，不予支持世纪金源饭店的主张是准确的。
对于上述第三种情况，《条例》施行前没有提出申请的，笔者倾向于认为，应当从2004年1月1日起计算1年的申请时效，类似于给予申请人一个过渡期。
（4）申请工伤认定时效是否适用时效中止、时效中断?
一审法院认为，福州市鼓楼区劳保局作出工伤认定后引起行政诉讼，应当视为期限的中断。笔者认为，一审法院这一判理略有瑕疵。因为，即便适用时效中断制度，依照一般法理，也应当是因当事人提出工伤认定申请而中断申请时效。行政诉讼终审判决撤销工伤认定结论，汪某需要重新申请时，表面上看，似乎是重新计算申请时效。其实汪某第一次申请时并无时效限制，自然不存在时效中断后又重新起算的问题。更何况本案具体能否适用时效规定，如何适用，以及能否适用时效中断，目前都没有明确的法律、法规或者司法解释可以依据。当然，从完善现行制度的角度，笔者倾向于认为申请工伤认定时效，也应当适用时效中止、中断制度。
2.行政起诉期限
（1）当事人超过起诉期限，也超过复议期限申请复议，复议机关受理后维持原行政行为的，当事人能否再起诉原行政行为?
《条例》第五十三条第（一）项规定：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的……”《行政复议法》第九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”《行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”本案上诉人世纪金源饭店于2005年4月13日签收工伤认定结论通知书；于2005年11月向北京市劳动和社会保障局提出复议申请。此时已明显超过行政复议期限和起诉期限，但是复议机关受理并维持了原行政行为。一审第三人汪某对此提出异议，认为世纪金源饭店不能依据该复议决定对原行政行为提起行政诉讼。一审法院认为，是否受理复议申请是复议机关的职权范围，复议机关对于超过复议申请期限的申请予以受理的行为并不违反法律法规的规定，以此为由未采纳汪某的主张。笔者认为，一审法院上述判理并不妥当。复议机关受理逾期复议申请的行为，明显违背了《行政复议法》第九条第一款的规定，把本已因超过起诉期限而丧失的诉权在形式上又重新授予了世纪金源饭店，实际上侵害了汪某的利益，因此，不能认为复议机关受理逾期申请的行为不违反法律法规的规定。换言之，当事人提起行政诉讼的期限，不因复议机关受理逾期复议申请的行为而得到延长。
但是，接下来的问题是，如果法院认为复议机关的复议决定不当，那么在对原行政行为进行审查的过程中，能否对复议机关的复议决定进行附带性审查?有观点认为，既然当事人对复议机关的复议决定未提起行政诉讼，那么法院就无权对复议决定进行审查，应当承认复议决定的效力。笔者不同意这一观点。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第一款规定：“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。”根据上述规定，人民法院在对原行政行为进行审查时，自然不应受复议决定的约束，否则人民法院如何对原具体行政行为进行审理?换言之，虽然当事人未对复议机关维持原具体行政行为的决定提起行政诉讼，但不能推定为复议决定合法有效。在当事人提起争议时，人民法院有权对复议机关的复议决定进行附带性审查。
一审法院之所以未对复议决定进行附带性审查，可能考虑的因素在于复议机关并不是案件当事人，因此对于复议决定无从审查。事实上，本案系工伤认定行政案件，按照《条例》第五十三条第（一）项，当事人提起行政诉讼，必须先提起行政复议，即所谓的复议前置。本案行政复议机关的复议决定是否合法，直接影响到原行政行为是否可诉，即世纪金源饭店起诉原行政行为是否超过起诉期限的问题。因此，行政复议机关与被诉的原行政行为有直接的利害关系。这种利害关系表现在：法院在附带性审查过程中，有可能作出行政复议机关复议决定违法，原行政行为不可诉的认定。《行政诉讼法》第二十七条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”因此，人民法院可以追加行政复议机关作为第三人参加诉讼，对复议机关受理逾期申请的行为进行附带性审查。当然，在本案二审过程中，考虑到若以遗漏第三人为由发回重审徒增诉累，对当事人并无救济，因此在二审中对复议决定不予附带审查是正确的。
（2）被告未主张原告超过起诉期限，第三人主张的，超过起诉期限的举证责任应由谁承担?
最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（一）项规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外……”原告起诉超过起诉期限的，应由被告承担举证责任。但是本案由于复议机关是被告上级机关，一审被告海淀劳保局并未对世纪金源饭店起诉超过法定期限提出主张，相反，系由一审第三人汪某提出主张，那么举证责任应由谁承担?若由汪某承担举证责任显然不现实，而由海淀劳保局承担同样存在障碍。笔者认为，通过追加复议机关为第三人，实际上把将上述问题转化为由复议机关对其受理逾期复议申请有正当的理由承担举证责任。
（北京市第一中级人民法院　饶亚东　蒋利玮）