（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省莆田市仙游县人民法院（2006）仙行初字第54号。
二审判决书：福建省莆田市中级人民法院（2007）莆行终字第29号。

2.案由：不服不予受理工伤认定申请通知。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：黄某，女，汉族，农民，住仙游县。
委托代理人：黄某1，男，汉族，农民，住仙游县，系原告黄某之夫。
委托代理人（一审）：卢清泉，百举鸣律师事务所律师。
被告（被上诉人）：莆田市劳动和社会保障局，住所地：福建省莆田市人民政府办公楼1号楼。
法定代表人：陈某，该局副局长。
委托代理人：谢某，男，仙游县劳动和社会保障局干部。
委托代理人：欧某，男，仙游县劳动和社会保障局干部。
第三人：范某，男，汉族，居民，住仙游县，系仙游县赖店镇某饮食店业主。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省莆田市仙游县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张鹏辉；审判员：蔡春明；代理审判员：吴丽仙。
二审法院：福建省莆田市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑完育；审判员：林金标；代理审判员：刘开赐。

6.审结时间
一审审结时间：2007年1月10日。
二审审结时间：2007年3月12日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告于2005年10月9日作出莆劳社［2005］第30127号工伤认定申请不予受理通知书，认定原告是在2005年1月1日前受伤害申请工伤认定的，不属《工伤保险条例》和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》所调整范围，原告的申请不符合工伤认定的受理条件，决定对原告的工伤认定申请不予受理。

2.原告诉称
原告是仙游县赖店镇某饮食店的员工，2004年12月9日受店主范某指派外出送餐时发生交通事故受伤。原告在法定期限内向被告提出工伤认定申请，被告认为原告是在2005年1月1日前受伤害申请工伤认定的，不属《工伤保险条例》和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》所调整范围，于2005年10月9日才作出莆劳社［2005］第30127号工伤认定申请不予受理通知书。被告不予受理原告提出的工伤认定申请是违法的，因为《工伤保险条例》已明确个体工商户的雇工享受工伤保险待遇的权利，而《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条“有雇工的个体工商户从2005年1月1日起参加工伤保险”的规定，是就我省何时起个体工商户必须参加工伤保险作出硬性规定，是否列入工伤保险统筹范围是针对雇主的而不是针对员工的，员工应享受的是工伤待遇，与是否把雇主列入工伤保险统筹范围是两个不同的主体、不同的概念，被告故意混淆两个不同对象主体是错误的。根据劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十九条的规定，原告对不予受理决定不服，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，被告在工伤认定申请不予受理通知书中只告知原告复议的权利，没有告知原告诉讼的权利和诉讼的期限，故原告依法有2年的诉讼期限，所以原告起诉没有超过诉讼期限。综上，原告的起诉符合法律规定，被告作出工伤认定申请不予受理通知书的行政行为违法，请求予以撤销。

3.被告辩称
原告于2004年3月间被仙游县赖店镇某饮食店雇佣为服务员，2004年12月9日在工作时间里因交通事故受伤，2005年1月28日，原告的丈夫黄某1口头向被告为原告提出工伤认定申请，当天被告就书面一次性告知了原告申请工伤认定要提交有关的材料。2005年3月4日，原告提交了申请材料。因用人单位为个体工商户，被告对本案能否受理问题把握不准，为此，两次向福建省劳动保障厅和莆田市劳动保障局请示并告知原告待上级复函后依法办理。被告没有受理原告的工伤认定申请是因为《工伤保险条例》第二条第三款规定：有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：有雇工的个体工商户从2005年1月1日起参加工伤保险，该规定在2005年1月1日前，我省依法参加工伤保险对象是企业，而未将个体工商户依法纳入工伤保险范围，这也就意味着在2005年1月1日前个体工商户没有义务承担工伤保险，受雇佣者也没有权利享受工伤保险待遇。原告是在2005年1月1日前因交通事故受伤害而申请工伤认定的，不属于《工伤保险条例》第二条第三款和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定的受理期限。而且根据《工伤保险条例》第五十三条的规定，本案必须适用复议前置，被告告知了原告行政复议的权利及期限，但原告放弃行政复议权利，故不能提起行政诉讼。综上，被告作出不予受理原告的工伤认定申请的决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，请求予以维持。

4.第三人述称
同意被告的意见，请求法院依法判决。

（三）一审事实和证据
福建省莆田市仙游县人民法院经公开审理查明：第三人范某系仙游县赖店镇某饮食店的经营者，属于经工商登记的个体工商户，原告是第三人的雇工。2004年12月9日，原告因在工作时间里发生交通事故而受伤。2005年1月28日，原告的丈夫黄某1替原告口头向被告提出工伤认定申请。2005年3月4日，原告书面向被告提出工伤认定申请并提交了申请材料。被告以原告是在2005年1月1日前受伤害申请工伤认定的，不属《工伤保险条例》和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》所调整范围，原告的申请不符合工伤认定的受理条件为由，于2005年10月9日作出莆劳社［2005］第30127号工伤认定申请不予受理通知书，决定对原告的工伤认定申请不予受理，并告知原告如不服通知，可自收到该通知书之日起60日内，向莆田市人民政府或福建省劳动和社会保障厅申请行政复议。被告于2005年10月10日将该通知书送达给原告。原告不服，于2006年10月18日向本院提起行政诉讼，请求处理。
上述事实有下列证据证明：
（1）莆劳社［2005］第30127号工伤认定申请不予受理通知书，证明被告对原告提出的工伤认定申请作出不予受理的通知，原告符合起诉条件，同时证明该通知书上有告知原告复议的权利，没有告知原告诉权；
（2）工伤认定事宜告知书及送达回证、仙劳社［2005］14、44号关于2005年1月1日前个体工商户雇工受伤申请工伤认定能否受理的请示、告知书及送达回证、莆劳社［2005］第30127号工伤认定申请不予受理通知书及送达回证，证明被告作出的被诉具体行政行为程序合法；
（3）工伤认定申请表、仙游县公安局交通警察大队第120400200430432号交通事故认定书，证明原告是第三人的雇工，于2004年12月9日在工作时间里因交通事故受伤；
（4）原告的身份证复印件、仙游县工商行政管理局赖店工商所出具的个体工商户登记基本信息，证明第三人范某系仙游县赖店镇某饮食店的经营者，属于经工商登记的个体工商户；
（5）作出具体行政行为的依据：《工伤保险条例》第二条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，证明被告适用法律正确。

（四）一审判案理由
福建省莆田市仙游县人民法院经审理认为：《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。同时也规定有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定：有雇工的个体工商户从2005年1月1日起参加工伤保险。本案第三人范某系仙游县赖店镇某饮食店经营者，属于个体工商户，依照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，自2005年1月1日起应当参加工伤保险，在此之前其雇用的人员在工作中受伤应不属于《工伤保险条例》和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》所调整的范围。原告虽是第三人的雇工，但其受伤害是在2004年12月9日，其申请不符合工伤认定受理条件，故被告决定对原告的工伤认定申请不予受理是正确的。根据劳动和社会保障部办公厅劳社厅函［2004］123号《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》，当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。被告只在不予受理通知中告知原告复议的权利，而没有告知原告诉权，程序上存在瑕疵。原告直接提起诉讼是可以的，但其诉求无理，本院不予支持。

（五）一审定案结论
福建省莆田市仙游县人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告黄某要求撤销被告莆田市劳动和社会保障局2005年10月9日作出的莆劳社［2005］第30127号工伤认定申请不予受理通知的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》规定对有雇工的个体工商户是从2005年1月1日实施，但该办法适用对象为雇主，不适用雇员。故请求撤销原判及被上诉人作出的莆劳社［2005］第30127号工伤认定申请不予受理通知书，依法判令被上诉人受理上诉人的工伤认定申请并依法作出工伤认定。
（2）被上诉人（原审被告）辩称
原判正确，请求维持。
（3）第三人述称
原判正确，请求维持。

2.二审事实和证据
福建省莆田市中级人民法院经公开审理查明：上诉人与被上诉人对其在原审期间提交的证据均无补充，对对方提供证据的质证意见与原审相同，对被诉的具体行政行为及认定的内容均无异议。据此，本院对原审法院查明的事实予以确认。

3.二审判案理由
福建省莆田市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确。

4.二审定案结论
福建省莆田市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起《工伤保险条例》实施后个体工商户的雇工不服劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请引起的行政案件，在审理过程中主要涉及以下两个问题：
1.关于当事人对劳动保障行政部门作出的不予受理工伤认定申请通知不服，是否应该适用复议前置的问题。
本案被告认为根据《工伤保险条例》第五十三条的规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的可以依法提起行政诉讼。所以本案必须适用复议前置，原告直接提起诉讼是不可以的。对此笔者认为，当事人向劳动保障行政部门提出工伤认定申请后，劳动保障行政部门通常采取以下四种方式处理：一是收到工伤认定申请后既不受理，也不予以答复；二是受理后超过60日的认定期限未作认定；三是明确作出不予受理的书面通知；四是明确作出工伤认定决定（包括认定工伤和不予认定工伤）。关于上述第一、二种做法，因《工伤保险条例》明确规定受理工伤认定申请和进行工伤认定属于劳动保障行政部门的法定职责，故劳动保障行政部门收到工伤认定申请后既不受理，也不答复或超期未作工伤认定的，均属于行政不作为行为，当事人对上述行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应予受理，很明显不适用复议前置。关于上述第三种做法，因劳动保障行政部门明确作出不予受理的书面通知不是“工伤认定结论”，故不能适用《工伤保险条例》第五十三条的规定。根据劳动和社会保障部办公厅劳社厅函［2004］123号《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》，当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，当事人对该行为不服提起行政诉讼人民法院也应予受理。即这种情况下行政复议也不是前置程序。关于上述第四种做法，即劳动保障行政部门根据当事人的申请作出认定工伤或者不予认定工伤的决定是一种明确的具体行政行为，是《工伤保险条例》第五十三条所指的“工伤认定结论”，根据《工伤保险条例》第五十三条的规定，当事人对此提起行政诉讼，人民法院也应当受理，但是必须复议前置。实践中，有人认为复议前置不是必经程序，其依据是《工伤认定办法》（劳动和社会保障部第17号令）第十九条的规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”笔者认为，《工伤认定办法》第十九条与《工伤保险条例》第五十三条是相抵触的，《工伤认定办法》是部门规章，其效力低于作为行政法规的《工伤保险条例》，应按照《工伤保险条例》执行，且劳动和社会保障部办公厅劳社厅函［2004］123号《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》中也答复：在适用《工伤认定办法》第十九条时，当事人对工伤认定结论不服的，应按照《工伤保险条例》第五十三条执行。本案被诉具体行政行为属于劳动保障行政部门采取的上述第三种处理方式，当事人对该具体行政行为不服，直接提起诉讼是可以的。一审法院没有采纳被告的意见是正确的。
2.关于在2004年1月1日后，2005年1月1日前个体工商户雇工受伤申请工伤认定能否受理的问题。
对这一问题，有两种不同的意见。第一种意见认为《工伤保险条例》第二条明确规定，有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为雇工缴纳工伤保险费；个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。因此在2004年1月1日《工伤保险条例》实施后，若个体工商户雇工符合“工伤主体”要件，其受伤申请工伤认定，劳动保障行政部门应予受理。个体工商户应当参加工伤保险而未参加，根据《工伤保险条例》第六十条的规定，在未参加工伤保险期间雇工发生工伤的，由其按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第二种意见认为《工伤保险条例》第二条在作出上述规定的同时也规定有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：有雇工的个体工商户从2005年1月1日起参加工伤保险。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》是福建省人民政府在《工伤保险条例》授权的范围内，为了执行《工伤保险条例》而制定的实施细则，可以作为行政机关和法院处理工作认定案件的参照。因此福建省有雇工的个体工商户从2005年1月1日起应当参加工伤保险，其雇工从2005年1月1日享有工伤保险待遇，此后个体工商户雇工符合“工伤主体”要件，其受伤雇员申请工伤认定，劳动保障行政部门应予受理，此前则不予受理。本案两级人民法院均采纳了第二种意见，依法作出判决，笔者认为是正确的。
（福建省莆田市仙游县人民法院　吴丽仙）