（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2006）大行初字第129号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2006）一中行终字第1398号。

2.案由：行政赔偿。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：贺某，男，汉族，农民。
委托代理人：贺春良（系贺某之子），北京兴红顺房地产开发有限公司会计。
被告（被上诉人）：北京市大兴区城市管理监察大队（以下简称大兴城管大队）。
法定代表人：郭某，该队大队长。
委托代理人：华某，男，该队干部。
委托代理人：邓某，男，该队干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王玉红；人民陪审员：王振祥、高连敏。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：强刚华；代理审判员：梁菲、贾志刚。

6.审结时间
一审审结时间：2006年10月20日。
二审审结时间：2006年12月18日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
2005年9月9日，被告大兴城管大队对原告贺某在北京市大兴区芦求路西侧所建的羊圈及围墙予以强制拆除。
（2）原告诉称
2005年9月1日，原告在自家田地建一羊圈，共花费37 200元，其中购砖12万块共28 800元，沙子4车共1 200元，白灰5车共2 700元，工费4 500元。2005年9月7日，被告大兴城管大队以占用绿化带为名，到原告家中在未出示任何证件的情况下，询问并骗取其在空白勘验及询问笔录上签字。2005年9月9日，在没有通知原告，更没有告知原告可以复议和诉讼的情况下，强行将原告的建设物拆除，并致原告地内花生、桃树被毁，经确认花生损失50元，桃树8棵，价值800元。基于以上事实，被告大兴城管大队的行为严重违反了《行政处罚法》的相关规定，也违反了北京市政府第43号令第十二条、《土地管理法》第十六条的规定，并给原告造成严重的经济损失，故请求被告大兴城管大队赔偿其经济损失38 050元。
（3）被告辩称
2005年9月1日，原告贺某擅自在芦求路西侧建羊圈，砌围墙114.70米。同年9月6日，黄村镇政府以原告贺某违反《北京市城市规划条例》和市政府有关规定，向其下发了限期停工通知书。2005年9月7日，被告黄村分队对原告贺某的违法建设进行现场勘验并询问，原告贺某不能出示该建设的合法有效证件及相关手续，未办理建设工程规划许可证，且该建设在我区主要道路的绿化带内，影响了市容，属于违法建设。依据《北京市市容环境卫生条例》第二十七条的规定，被告具有行政主体资格，拆除违法建设事实清楚，适用法律正确。由于原告贺某所建羊圈和围墙属于违法建设，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，故请求驳回原告贺某的诉讼请求。

2.一审事实和证据
北京市大兴区人民法院经公开审理查明：原告贺某系北京市养羊专业户。2005年9月1日，原告贺某在未有任何审批手续的情况下，在北京市大兴区芦求路西侧兴建羊圈及围墙。同年9月6日，北京市大兴区黄村镇人民政府以原告贺某违反《北京市城市规划条例》和市政府有关规定，向原告贺某下发了限期停工通知书，次日，被告大兴城管大队派驻黄村镇的执法人员进行了现场勘验和调查询问，并于同年9月9日对原告贺某所建羊圈及围墙予以强制拆除。原告贺某不服，于2005年9月13日向北京市大兴区人民政府申请行政复议，请求撤销北京市大兴区黄村镇人民政府下发的限期停工通知并要求赔偿损失。北京市大兴区人民政府以适用法律错误撤销了北京市大兴区黄村镇人民政府下发的限期停工通知，对赔偿损失的请求未予支持。2005年12月26日，原告贺某再次向北京市大兴区人民政府申请行政复议，要求确认被告大兴城管大队强制拆除行为违法，并要求赔偿经济损失。北京市大兴区人民政府于2006年2月21日作出京兴政复字（2006）第1号行政复议决定书，以被告大兴城管大队违反程序为由，确认2005年9月9日强制拆除原告贺某所建羊圈及围墙的行为违法，对于原告贺某要求赔偿经济损失的复议请求不予支持。2006年6月9日，原告贺某向被告大兴城管大队提出要求行政赔偿的书面申请，被告大兴城管大队未给予答复，故原告贺某诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
（1）行政赔偿申请书及特快专递邮件回执单；
（2）北京市家庭养殖户登记卡；
（3）京兴政复字（2006）第1号行政复议决定书；
（4）执行笔录；
（5）询问笔录。

3.一审判案理由
北京市大兴区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案被告大兴城管大队对原告贺某在北京市大兴区芦求路西侧所建的羊圈及围墙予以强制拆除，因在执法过程中，未给原告下发限期拆除违法建设通知和强制拆除决定书，即实施强制拆除，属于程序违法，被北京市大兴区人民政府依法确认为违法，但原告贺某未向本院提交被强制拆除羊圈及围墙的合法审批手续，也未提供足够证据证明花生及桃树的损失情况，对其起诉要求被告大兴城管大队赔偿经济损失的诉讼请求缺乏事实及法律依据。

4.一审定案结论
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，作出如下判决：
驳回原告贺某的赔偿请求。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）诉称
（1）被上诉人是以占用绿化带为名实施的强制拆除行为，而上诉人的建筑物不在绿化带内。（2）被上诉人作为证据的询问笔录中所述上诉人围墙长度为114.70米，与实际拆除长度217米相差甚远，而且，被上诉人在拆除行为实施前并未通知上诉人，上诉人也未在现场。（3）被上诉人的执法人员的拆除行为未上报大队，执法人员开具的现场执行笔录不是当场作出的。执法人员未向上诉人送达限期拆除通知书和强制拆除决定书。执法人员执法依据未向上诉人出示。被上诉人在实施拆除的前一日，骗取上诉人在空白现场勘验笔录、现场检查笔录和询问笔录上签字并加按手印。上诉人的土地属于大兴区黄村镇太福庄村集体所有，上诉人持有大兴区政府核发的土地承包经营权证书，并非非法占地，且该证书上载明可以从事养殖业。被上诉人擅自拆除建筑物违反了土地法规定。（4）与上诉人同村同时期同种情形甚至在同一块土地上建设的村民现均已补办了合法手续，如果没有被上诉人的违法行为，上诉人也可以补办相应的手续。（5）一审法院不予确认被上诉人现场检查笔录和现场勘验笔录中的签字是被上诉人强令上诉人在空白表格中签的，其判决缺乏公正。村民何凤祥和杨兆国出具的损失证明，足以证明被上诉人的违法行为给上诉人造成了损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判并赔偿上诉人经济损失38 050元。

2.被上诉人（原审被告）辩称
同意一审判决。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，只有当事人的合法权益受到损害时，才有向国家请求赔偿的权利。本案中，贺某在北京市大兴区芦求路西侧所建的羊圈及围墙未经审批，属于违章建筑，故贺某要求大兴城管大队因强制拆除其羊圈及围墙的行为给予行政赔偿的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。此外，贺某关于大兴城管大队的强制拆除行为造成了其花生和桃树的损失的诉讼主张，因缺乏证据支持，本院亦不予采纳。综上，一审判决驳回贺某的赔偿请求正确，本院应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。

（七）解说
1.本案属于“查处违法建设”类行政诉讼案件。所谓违法建设，是指未依法取得建设用地规划许可证或者临时用地规划许可证和建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证，或者违反规划许可证件的规定进行的建设。由于“查处违法建设”类行政诉讼案件涉及的执法主体、执法依据以及执法程序比较复杂，人民法院在审理此类案件时要实行全面审查原则。
（1）对执法主体资格的审查。目前，北京市查处违法建设的职权主要集中在两个部门：一是城市规划管理部门。《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》第二条明确规定，凡在北京市行政区域内进行违法建设的，由城市规划行政主管部门依照《北京市城市规划条例》和本办法给予行政处罚。二是城市管理综合执法部门。《北京市市容环境卫生条例》第二十七条规定，对未经批准建设的影响市容的建筑物、构筑物或者其他设施，由城市管理综合执法部门责令限期拆除；逾期未拆除的，经市或者区、县人民政府批准后，予以强制拆除，并可对建筑物按照建筑面积进行一定数额的罚款。因此，上述两个行政机关有权对违法建设进行确认并作出相应的处理决定。除此之外，其他行政管理部门无权对违法建设进行处理。本案中，大兴区黄村镇人民政府以原告贺某违反《北京市城市规划条例》和市政府有关规定，向原告贺某下发了限期停工通知书。原告贺某不服，向大兴区人民政府申请行政复议，后大兴区人民政府以适用法律错误为由撤销了该限期停工通知书。事实上，镇政府所依据的城市规划条例并没有赋予其查处违法建设的职权，其作出的限期停工通知书亦属于超越职权的行为，依法应当被撤销。
查处违法建设的职权没有集中于一个行政部门，这样就会造成城市规划部门与城市管理综合执法部门的职能交叉。但是，上述地方性法规在授权的同时并没有对二者在查处违法建设上的职责进行划分，不利于违法建设的查处工作。从现有的规定来看，查处违法建设的职责分工主要是依据京政办函（2004）47号《北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设的职责分工调整有关事宜的通知》来确定，其中以建设工程是否取得建设工程规划许可证作为划分城市管理综合执法组织与规划行政主管部门查处违法建设职责分工的标准。按照此标准，违法建设未取得建设工程规划许可证且发生在已设置城市管理综合执法组织地区的，由城市管理综合执法组织依据市容环境卫生管理和城市规划管理法律、法规、规章的规定实施行政处罚；未设置城市管理综合执法组织地区的违法建设案件仍由规划行政主管部门负责查处。已取得建设工程规划许可证，但是违反许可内容进行建设的违法建设案件也由规划行政主管部门依据城市规划管理法律、法规和规章的规定进行查处。
（2）对执法依据的审查。违法建设案件查处的法律依据主要包括：《中华人民共和国规划法》、《北京市城市规划条例》、《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》、《北京市市容环境卫生条例》以及《北京市禁止违法建设若干规定》，其中存在法律选择适用的情形。对于未经批准的影响市容的违法建设，应当由城市管理综合执法组织依据《北京市市容环境卫生条例》第二十七条的规定来进行查处；而对于其他的违法建设，则应当由规划行政主管部门或城市管理综合执法组织依据城市规划方面的法律规范文件来进行查处。由此可见，《北京市市容环境卫生条例》第二十七条仅仅适用于未经批准且影响市容的违法建设，但是在实际执法过程中却出现了滥用该法条的情形。对于城市管理综合执法组织来说，适用二十七条的规定显得更为便捷一些，因为按照此条的规定，城市管理综合执法部门经市或者区、县人民政府批准后，可以直接强制拆除未在限期内自行拆除的违法建设，而无须申请人民法院强制执行。与此相对，《北京市城市规划条例》则规定，“当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行”。因此，执法部门有可能为了避免向人民法院申请强制执行的“麻烦”，而在执法过程中故意规避法律，将未影响市容的违法建设也纳入市容环境卫生管理法律规范的调整范围。因此，人民法院在审理此类行政诉讼案件时，要特别留意违法建设的性质，判断其是否已经影响到市容，然后再据此确定查处涉案违法建设应当适用的法律规范。
（3）对执法程序的审查。本案中，大兴区人民政府于2006年2月21日作出京兴政复字（2006）第1号行政复议决定书，以大兴城管大队违反程序为由，确认2005年9月9日强制拆除贺某所建羊圈及围墙的行为违法。之所以被确认为程序违法，是因为大兴城管大队未给贺某下发限期拆除违法建设通知书和强制拆除决定书，即实施了强制拆除。事实上，查处违法建设的程序一般应当包括立案、调查、审理、作出处罚决定以及执行等环节，在此过程中执法机关要制作立案审批表、现场检查笔录或现场勘验笔录、提取物证和书证登记表、案件审批表等，案件审批后还要事先告知当事人处罚决定的内容，听取当事人的陈述和申辩。案件进入执行程序后，也需要遵循一定的程序：执行机关应当制作限期拆除通知书（以下简称通知书）并送达当事人。通知书的内容应当载明当事人的姓名或者名称、地址；违法事实；限期拆除的法律依据；应予拆除建筑物或者设施的位置和面积；责令当事人自行拆除的期限；当事人享有的陈述、申辩权利；制作通知书的机关名称和时间。通知书必须盖有执行机关印章。当事人逾期不拆除的，由制发通知书的执法机关报经市人民政府或者区、县人民政府批准后作出强制拆除决定，制作强制拆除决定书（以下简称决定书）。决定书中应当载明当事人姓名或者名称、地址；强制拆除的法律依据；强制拆除的期限；要求当事人自行清理存放于拆除标的物内的财物；当事人依法享有申请复议或提起诉讼的权利及履行方式和期限；制作决定书的机关名称和时间。决定书必须盖有作出决定的执行机关印章。决定书可以直接交付当事人或者张贴于现场予以公告。执行时，执行机关应当通知被执行人到场。在执行过程中，对被执行人的财物，执行机关应当予以登记，制作物品清单。物品清单连同被执行人的财物一并当场交付被执行人；不能当场交付被执行人的，由执行机关通知被执行人到指定地点领取。执行完毕后，执行人员应当将有关执行情况记入笔录，由在场人签名或盖章。
2.本案中，贺某的行政赔偿请求可分为两部分：一部分是违法建设本身的价值，另一部分是违法建设中桃树和花生的损失。贺某认为，虽然自己所建的羊圈和围墙没有建设工程规划许可证，但是其可以补办许可证，使其转变为合法建设，而大兴城管大队违法的强制拆除行为致使其丧失了这样的机会，因此要赔偿其建造围墙和羊圈的损失。但是，《北京市城市规划条例》第三十二条规定，新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向市或者区、县规划局提出申请，由市或者区、县规划局根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。显然，建设工程必须经过许可方能进行，否则就是违法建设，主管部门就有权进行查处。虽然大兴城管大队的强制拆除行为被确认违法，但是由于违法建设不是合法权益，因此，贺某的赔偿请求不符合行政赔偿的要件，法院不予支持。与此同时，对于贺某所主张的花生和桃树的损失，一、二审判决均以证据不足为由驳回了其赔偿请求。需要强调的是，这一点判案理由与违法建设部分的不同，法院并没有认定花生和桃树的损失不是合法权益，之所以没有支持贺某这部分的赔偿请求，是因为其提供的证据不足以说明该损失的大小以及该损失与被诉具体行政行为之间的必然因果关系。事实上，违法建设中也可能包含有合法权益（如违法建设的房屋中的个人合法财物），这一点在强制拆除的程序中也能得以体现，如执行机关在制定强制拆除决定书时，要在其中载明要求当事人自行清理存放于拆除标的物内财物的事项。当事人在得知自己的违法建设即将被拆除时，其一般会将自己放置于其中的财物转移，从而避免毁于拆迁过程之中。如果执行机关违反法定程序，在未通知当事人的情况下就直接拆除违法建设，就有可能造成当事人合法权益的损失，对此，执行机关应当负有赔偿责任。当然，如果执行机关通知了当事人，而当事人拒绝转移放置于违法建设内的财物的，由此造成的损失应当由当事人自己来承担。本案中，大兴城管大队在未给贺某下发限期拆除违法建设通知书和强制拆除决定书的情况下即实施了强制拆除，这显然有可能造成违法建设内合法财物的损失（如砸死圈养于其中的羊），如果造成损失，大兴城管大队就应当承担赔偿责任。因此，如果贺某能够提供充分的证据来说明花生和桃树损失的大小以及该损失与大兴城管大队的强制拆除行为之间的必然因果关系，法院就应当支持其赔偿请求。
（北京市第一中级人民法院　赵锋）