（一）首部

1.裁定书字号
一审裁定书：北京市西城区人民法院（2006）西行初字第61号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2006）一中行终字第893号。

2.案由：不服吊销拍卖师资格证书通知。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：刘某，男，汉族，住北京市西城区。
委托代理人（一审）：何洪潮，北京市德勤律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：雷霖，北京市德勤律师事务所律师助理。
委托代理人（二审）：程学炜，北京市德勤律师事务所律师助理。
被告（被上诉人）：中国拍卖行业协会，住所地：北京市西城区月坛北街25号。
法定代表人：张某，该协会会长。
委托代理人（一审）：龚志忠，嘉润律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：赵某，中国拍卖行业协会职员。
委托代理人（二审）：田某，中国拍卖行业协会法律咨询委员会主任。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王晓平；人民陪审员：刘志远、马俊鸿。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：强刚华；代理审判员：梁菲、贾志刚。

6.审结时间
一审审结时间：2006年6月12日。
二审审结时间：2006年12月19日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
2005年11月18日，中国拍卖行业协会（以下简称拍卖协会）对刘某作出中拍协字（2005）第31号《关于吊销刘某拍卖师资格证书的通知》（以下简称31号通知）。该通知的内容为：刘某先生：因你本人为非拍卖企业主持拍卖活动，违反了《关于加强拍卖师监督管理的若干规定（暂行）》第十六条“拍卖师不得以个人名义为非拍卖企业主持拍卖活动”之规定，经研究，决定给予你吊销《中华人民共和国拍卖师执业资格证书》的处罚。自即日起，你不得再主持拍卖活动。
（2）原告诉称
拍卖协会对原告作出的31号通知中未写明原告何时、何地为哪家非拍卖企业主持了拍卖活动，属主要事实不清，证据不足，没有法律依据。原告认为拍卖协会毫无道理的违法行为，使原告不能正常执业，不仅给原告造成年100万元的经济损失，同时使原告的声誉受到极大损害，故诉请法院撤销拍卖协会作出的31号通知；赔偿原告经济损失100万元，公开向原告赔礼道歉。
（3）被告辩称
31号通知认定事实清楚，该通知是被告根据行业规范作出的行为，不属于行政诉讼受案范围，请求法院驳回原告起诉。

2.一审事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：原告刘某于2005年11月3日为佳士得北京永乐国际拍卖有限公司主持拍卖活动。拍卖协会经调查，认为佳士得北京永乐国际拍卖有限公司未经过原市商委和市商务局的批准。因此，该拍卖公司并非合法拍卖企业。故拍卖协会对刘某作出吊销拍卖师执业资格证书的处罚。

3.一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国拍卖法》的规定，拍卖协会是社会团体法人，是拍卖业的自律性组织，而非行政机关，其作出的31号通知是其根据行业规范作出的行为，而非依照法律法规规章的授权行使国家行政职权的行为，故原告所诉行为不属于行政诉讼受案范围。鉴于此，原告提出的要求拍卖协会赔偿经济损失100万元及公开向原告赔礼道歉的诉讼请求，不属于行政赔偿诉讼受案范围。

4.一审定案结论
北京市西城区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项、第六十二条第一款的规定，作出如下裁定：
驳回原告刘某的起诉。
案件受理费80元，由刘某负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）诉称
31号通知吊销其拍卖师资格证书，影响了其实体权利义务。拍卖协会属于法律法规授权的组织，其作出的决定应当属于行政诉讼受案范围。请求二审法院撤销一审裁定。

2.被上诉人（原审被告）辩称
同意原审判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：在二审法院审理期间，上诉人刘某向二审法院提出撤诉申请。上诉人有权在诉讼期间依法处分其诉讼权利。现上诉人刘某申请撤回上诉，系其真实意思表示，未违反法律规定、妨害社会公共利益，应予准许。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条之规定，作出如下裁定：
准许上诉人刘某撤回上诉。
案件受理费80元，减半收取40元，由上诉人刘某负担。

（七）解说
本案的焦点问题是拍卖协会的法律地位，其能否成为行政诉讼的适格被告。虽然二审程序中，上诉人撤回了上诉，该案以二审法院裁定准许上诉人撤回上诉而告终，但是该案所争议的问题在案件审理中依然存在着分歧。对于该案如何处理存在两种不同意见：一种意见认为，拍卖协会作出的31号通知应当属于行政诉讼受案范围。《中华人民共和国拍卖法》授予拍卖协会监督权力，虽然该授权比较宽泛，但是拍卖师资格证书的授予实质上是一种资质的许可，可以认为是一种行政许可。而且，商务部与人事部于1996年12月制定的《拍卖师执业资格制度暂行规定》第二十五条规定了拍卖协会具有吊销资格证书的职权。虽然此规定能否授权拍卖协会吊销资格证书尚存在问题，但这是实体审查的内容。因此，应当先受理后进行实体审查。另一种意见认为，考虑到实际情况，目前对于行业协会的处理方法是以不予受理居多，如起诉足协，法院也是驳回起诉。另外，当事人可以向商务部反映，要求商务部予以解决。因此，对于这种案件不予受理为宜。就笔者而言，更倾向于第一种意见。
本案实质的问题是行业协会在我国理论与实践中处于何种法律地位，行业协会能否成为行政诉讼的被告。
1.我国行业协会的法律地位现状
行业协会在不同的国家有不同的称谓，日本《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》将其称为“事业者团体”；德国《反对限制竞争法》将其称为“企业协会”；美国则通过判例以一般的“行业协会”和“职业协会”来概括行业协会；在我国台湾地区，工商业行业协会被称为工商业“同业公会”。从定义来看，一般认为，行业协会是单一行业的竞争者为保护和增进共同利益依法自愿组织起来的非营利性团体。其主要特征是：行业性，即以同行业企业或企业家为主体组成；自愿性，即行业协会的建立、运作和发展体现成员自愿；非营利性，即行业协会不以营利为目的从事经营性活动，不得将利润分配；非政府性，即行业协会不是政府机关及其附属物，也不采用政府行政式的管理与运作机制，行业协会独立于政府和其他组织，其合法活动不受非法干涉；互益性，即行业协会不像企业那样谋取自身利益，也不是为整个社会谋福利的社会公益组织，而是为特定群体的共同利益服务的团体组织。
我国对行业协会的称呼有“行业协会”、“同业公会”、“行业社会团体”等。中国工业经济联合会认为：“行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进共同利益，维护合法权益，依法组织起来的非营利性、自律性的社会经济团体。”从法律法规的角度，1997年，原国家经贸委印发的《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》称“行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织。在社会主义市场经济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁、纽带，在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时，又是政府的参谋和助手。”1999年，原国家经贸委《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》规定，工商领域协会（包括工商领域行业协会、商会等社会中介组织）是以有关企业事业单位和行业协会为主要会员，依照国家有关法律法规自愿组成的自律性、非营利性的经济类社会团体法人；是企业与政府之间的桥梁和纽带，通过协助政府实施行业管理和维护企业合法的权益，推动行业和企业的健康发展。另外，上海、温州、深圳、无锡、南京、佛山、汕头等各地方法规、规章也对适用法规、规章的行业协会做了界定，考察这些规定可以发现，我国关于行业协会的基本共识是，行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进行业共同利益，维护会员合法权益而依法组织起来的非营利性、自律性的经济类社会团体法人，具有民间性、非政府性、非营利性、行业代表性等特征，不同于政治思想与文化体育娱乐方面的社会团体，也不同于理论管理方面的研究组织。
行业协会的发展现状是诸多因素综合作用的结果，包括文化的、历史的、政治的、经济的、社会的、体制的等各方面因素，但法制不健全是其中一个不容忽视的因素。市场经济是法治经济，中国由计划经济体制向市场经济体制的逐步转变，得益于法律对市场经济体制的确立和保障，中国市场经济主体的发展，也主要得益于法律对其主体地位的确认和保障，以及对其发展的促进和规范。改革开放前的中国，整个社会高度政治化，经济领域和社会领域都处于政治领域的严格控制之下，经济领域和社会领域的改革均具有“国家主导型”特征。因此，行业协会的健康发展需要国家通过立法对其主体地位进行确认，并规定其权利义务，促进、规范其发展。入世后的严峻形势，使得对行业协会的健康发展的要求更为迫切，以立法确立其地位，促进、规范其发展也提上了议事日程。而行业协会的法律地位问题是行业协会立法首先要解决的问题，该问题的解决直接关系到行业协会主体立法的方方面面。同时，长期以来，由于行业协会没有一个明确的法律地位，导致实践中很多行业协会没有明确的法律合法性和社会合法性，得不到企业的广泛认同，进而发展缓慢、畸形，在市场经济中的作用无法充分发挥。因缺乏法律依据，其服务功能也得不到更好的扩展。
以法律地位的视角对行业协会与政府的关系进行考察，可以发现我国行业协会主体地位的最大特征，即政府附属性或准政府性。大多数行业协会对政府的依赖性较强，受政府干预大，缺乏独立性。首先，社会团体双重管理体制决定了行业协会成立时必须挂靠一个行业主管部门，政府对行业协会的组织和成立控制较严，使得行业协会不得不对其产生较大的依附性。如拍卖协会即挂靠于商务部。其次，在经费上，多数行业协会靠财政补贴生存，工作人员享受行政工资，会费收入少。再次，在权力来源上，行业协会有限的管理职能取决于政府主动退出和让渡，而不是法律规定。从实践中来看，也是政府支持授权越多，行业协会发展越好。这从侧面反映了我国行业协会在职能来源上对政府部门的依赖。最后，行业协会的运作方式准行政化。由于行业协会的大部分工作人员来自政府或企业事业单位离退休的老领导或政府机构改革的分流人员，习惯于依靠政府行政命令开展工作，导致现阶段多数行业协会的运作方式准行政化。如邀请行政部门领导人参与行业协会活动，以主管单位行政部门的名义进行活动，与主管单位行政部门共同举办活动，借用其他政府机关名义进行活动，参与政府的行业行政管理，以行政管理方式处理问题等。正是因为我国行业协会所具有的政府附属性或准政府性，导致了行业协会所行使的权力性质的模糊，从而引起了行业协会在市场经济中法律地位的不明确。
2.行业协会能否作为行政诉讼的被告
行业协会在我国具有官民二重性。一方面，各个行业的成员为了协调各自利益，沟通市场信息，实现自我服务，自觉成立并加入行业协会，因此行业协会是民间的自治性组织。它往往成为国家行政管理的对象，例如它的成立必须经过主管部门的审批和民政部门的登记。另一方面，国家为了更好地完成宏观经济调控，经常授权或委托行业协会对其成员进行行业管理，同时行业协会成立时都会制定自治规章和行业规范，行业协会可以据此对成员进行自律性规范。因此行业协会与成员有以下几种关系：一是根据成员需要而提供服务时产生的服务关系；二是作为成员的利益代表参与或监督政府公共政策的利益代表关系；三是基于公共管理的需要而对成员进行管理时产生的管理关系。
第一种关系可以看成是民事关系。成员接受行业协会的各种服务并不是无偿的，他们以每年支付一定数额的会费作为购买服务的对价。行业协会以会费收入作为经费，向成员提供诸如发布统计资料，培训专业人才，协调成员与外部的交往等服务。另外，行业协会通过给成员签发相关证明来收取一次性费用。因此，当行业协会没有为成员提供约定的服务时，成员单位可以提起民事诉讼。
第二种关系往往促成了行业协会与政府之间的行政法律关系。当今社会是一个利益主体多元化的社会，社会成员都希望在市场经济中获得利润最大化，为了达到经济上的目的，他们往往寻求政治上的保护和国家政策的支持，但是单枪匹马地向政府提出利益要求一般会成本高昂或者徒劳无功。因此，由利益取向大致相同的成员组成的行业协会就成为利益代言人，他们时常可以影响国家的政策走向，当行业整体利益受到损害时甚至可以和政府叫板。行业协会虽然可以参与和监督公共政策，但是它与政府的关系毕竟还是民与官的关系。当行政机关的具体行政行为侵犯了行业协会自身利益或者它所代表的成员利益时，行业协会可以提起行政诉讼。
第三种关系是行业协会与其成员之间的法律关系。过去我们仅仅关注于行政机关对社会成员进行管理的国家公共行政，而忽视了非政府组织对其成员进行管理的社会公共行政。行政机关和行业协会都可以基于管理关系对他人施加单方面的权利义务影响。行政机关可以作为行政诉讼的被告，那么，行业协会是否可以成为行政诉讼的被告。笔者认为，随着行业协会的发展，其公共管理职能亦有所加强，它无论如何都不能脱离司法权的掌控，而且它被列为行政诉讼的被告是有行政法理论支撑的。
在大陆法系国家，行业协会与其成员存在一般权力关系和特别权力关系的区别。一般权力关系是行业协会根据法律的授权对成员施加权利义务影响而形成的关系；特别权力关系是行业协会利用自治性管理权对成员施加权利义务影响而形成的关系。成员基于一般权力关系可以提起行政诉讼，基于特别权力关系在部分情况下也可以起诉。一般来讲，司法权是不能干涉自治组织对其成员的自律性管理行为的，这就如同法院不能介入私人行政领域一样。但是，在特别权力关系中，行业协会为了行业整体利益这一抽象目的，可以行使总括性支配权，随时对成员施加权利义务影响，成员对此并不能有所预知，而且行业协会可以制定特别规则而不必有任何法律依据。所以，特别权力关系排除了行政法治原则的适用，甚至会破坏人权。因此，司法权应当适度地介入特别权力关系。这一点是西方学者的共识。在德国，理论界对特别权力关系进行了二次划分，学者把它分为基础关系和管理关系。前者指设定、变更或消灭特别权力身份的行为，以及其特别权力关系之身份将受影响的行为，如行业协会把成员开除出会；后者指行政主体为达成特别权力关系的目的而为的各种管理或经营行为，如行业协会对成员的违规行为进行警告。前者被视为一般权力关系，后者仍维持传统理论。后来，德国宪法法院通过判例的形式提出了“重要性”理论，即只要基本法所确认的人的基本权利受到了特别权力关系的不利影响，就应接受法院对其的司法审查。
国家公共行政与以行业协会为代表的社会公共行政在实质上是相同的。国家是基于公民之间的契约而形成的，公民把与生俱来的自然权利通过契约部分地让渡给国家，形成国家的权力，行政权作为国家权力的一部分对公民权利义务进行干涉，从而达到维护社会秩序的目的。行业协会除去国家授权的那部分权力以外，其他的权力也是成员达成契约转移给它的公权力，行业协会以此管理成员，维护行业秩序。可见，行业协会也在维护社会秩序，只不过是特定行业的社会秩序。虽然国家要把社会秩序当作整体来维护，但是它又不得不把行政权分解为许多条块，让职能和辖区各异的行政机关来执行，它们在行使职权时是具有主体地位的，可以独立承担法律责任，而国家是不会成为行政诉讼被告的，也不会直接承担违法行政的责任。所以，就单个行政机关来看，它和行业协会都是为了维护特定领域的社会秩序而存在。因此，不必把国家公共行政和社会公共行政搞得泾渭分明，只要是公共行政，就都应受行政法调整，一切违法的公共行政行为皆可诉。
从法理上分析，行业协会应当可以成为行政诉讼的被告。但是，从我国目前的司法实践来看，将行业协会作为行政诉讼的被告，无论在行政诉讼理论上还是司法实践上，都存在着障碍。但是，随着我国行政法理论的不断提高，配之以法制建设的完善，将行业协会纳入到行政诉讼中是行政诉讼发展的必然。
（北京市第一中级人民法院　贾志刚）