（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第02736号判决书。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员：林华。
被告人：黄某，男，1972年8月5日出生，汉族，北京市人，大学文化，原民航总局空中交通管理局财务处财务管理科副科长，兼北京航通房地产开发有限公司财务部经理。因本案于2005年4月被捕。
辩护人：沈腾，北京市澍铧律师事务所律师。
李长贵，北京市天依律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：董更；代理审判员：贾丽英、杜宗杰。

6.审结时间：2006年9月28日。（经北京市第二中级人民法院批准，依法延长审限）

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人黄某于2004年9月21日，利用其担任北京航通房地产开发有限公司（以下简称“航通公司”）财务经理职务之便，私自用本单位转账支票1张（金额为人民币27300元），在北京市长得瑞华电子技术有限公司（以下简称“长得瑞华公司”）为个人购买笔记本电脑1台及电脑配件（价值人民币10800元），并从该公司兑现人民币15000元，后用该公司开具的虚假发票，在本单位入账报销。
被告人黄某于2002年12月至2005年2月间，利用其担任“航通公司”财务经理职务之便，采用私找发票入账冲抵的手段，侵吞公款人民币158562.93元。后被查获归案。公诉机关认为，被告人黄某作为国家工作人员，为满足个人私利，利用职务之便，侵吞公款，其作为已构成贪污罪，提请法院予以惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人黄某对公诉机关的起诉书指控的内容不持异议，当庭表示认罪。
被告人黄某的辩护人的辩护意见为：（1）公诉机关认定黄某使用虚假发票平账的手段侵吞公款的金额明显高于其实际所侵吞的金额，其除使用虚假发票充抵个人消费外，还有相当一部分系充抵因公消费，该部分不应认定为作案金额；（2）黄某于2005年1月到加拿大探亲前从公司账户内提取的现金人民币30000元，系暂时挪用，并无非法占有的目的，不应认定为贪污金额；（3）黄某具有自首情节；（4）黄某具有悔罪表现并积极退缴赃款，客观上没有给国家造成财产损失；（5）航通公司财务制度不健全，管理混乱，是造成黄某犯罪的重要客观原因。综上，建议本院对其予以从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院公开审理查明：被告人黄某于2002年由民航总局空中交通管理局（以下简称“民航总局空管局”）委派到“航通公司”任财务部经理。2002年12月至2005年2月期间，被告人黄某利用其担任“航通公司”财务经理的职务便利，采用私找发票入账冲抵的手段，侵吞公款人民币158562.93元。
2004年9月21日，被告人黄某利用其担任“航通公司”财务经理的职务便利，私自使用本单位转账支票1张（金额为人民币27300元），在“长得瑞华公司”为个人购买笔记本电脑1台及电脑配件（价值人民币10800元），并从该公司兑现人民币15000元，后将该公司开具的虚假发票在本单位入账报销。后被查获归案。案发后，被告人黄某的家属帮助黄某向“民航总局空管局”退缴人民币185862.93元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人黄某所在单位性质以及职务情况
（1）“民航总局空管局”的事业单位法人证书，证明：中国民用航空总局空中交通管理局系国家事业单位，法定代表人苏兰根。
（2）“民航总局空管局”出具的证明材料及干部履历表、干部职务聘任表、“航通公司”的营业执照、关于“航通公司”以及“民航总局空管局”新办公楼形成过程的说明，证明：“航通公司”是“民航总局空管局”下属的北京永恒航空服务有限公司、北京通达航空服务部与首都机场下属的首都机场建设投资公司，为购买“民航总局空管局”现在的办公楼成立的有限责任公司。黄某是“民航总局空管局”财务处财务管理科副科长，并由“民航总局空管局”委派到“航通公司”任财务部经理，负责财务工作。
（3）“航通公司”出具的证明材料，证明：2002年9月，“航通公司”聘用“民航总局空管局”财务处的黄某到该公司任财务部经理。
2.被告人黄某使用本单位转账支票为个人购买笔记本电脑1台及电脑配件并兑换现金的情况
（1）公诉机关当庭出示的“航通公司”2004年10月31日第2号记账凭证、报销凭单、转账支票存根、专用发票、银行进账单以及现金日记账等书证材料，证明：被告人黄某使用“航通公司”金额为人民币27300元的转账支票为个人购买笔记本电脑并提取现金后，以“电脑配件”名义在“航通公司”入账报销的情况。
（2）证人胡某（“民航总局空管局”办公室主任兼“航通公司”总经理）的证言，证明：2003年10月31日第2号金额为人民币27300元的记账凭证以及所附报销凭单上审批人签字是其本人所写，该款项的实际用途不清，但黄某曾告知其税务机关的人员提出想要1台电脑。
（3）证人刘某（“民航总局空管局”办公室科长兼“航通公司”经理部经理）的证言，证明：2003年10月31日第2号金额为人民币27300元的记账凭证以及所附报销凭单上报销人签字是刘某本人所写，其不清楚该笔款项的用途，该笔款项的实际使用人和报销人是黄某。
（4）证人张某（“长得瑞华公司”副总经理）的证言，证明：2004年9月，黄某使用支票从该公司购买了1台笔记本电脑及摄像头等共计人民币10880元，该公司按照黄某的要求开具了商品名称为“电脑配件”的金额为人民币27300元的发票，购买单位名称为“航通公司”，之后该公司按照黄某的要求将购买电脑的差价部分15000元人民币以现金形式返还给了黄某。
（5）“航通公司”出具的情况说明，证明：被告人黄某从公司取走转账支票一张（支票号：03031444），没有领取人签字和注明用途。
（6）（2005）京检技会字第8号司法会计检验报告，证明：北京航通房地产开发有限公司相关财务会计资料证实，2004年9月21日签发的03031444号转账支票支付金额27300.00元人民币在该公司已记入成本费用科目，即该业务通过成本费用科目核销。
3.被告人黄某采用私找发票入账冲抵的手段侵吞公款的情况
（1）公诉机关当庭出示的“航通公司”2003年至2005年的记账凭证、报销凭单以及相应发票，证明：经黄某逐一确认，其将未实际发生业务的虚假发票用于充抵费用，作账报销的具体金额。
（2）证人胡某的证言，证明：2002年12月，“航通公司”召开会议通过了黄某起草的财务管理章程，该章程规定财务报销程序时，报销费用在人民币2000元以上的应由总经理签字，人民币2000元以下的由部门经理审批即可，招待费用人民币500元以上的应由总经理签字并由财务部经理审核。对于“航通公司”2003年1月30日第19号金额为人民币10275元、第21号金额为人民币4866.8元、2004年8月31日第7号金额为人民币16100元记账凭证及所附报销凭单、2005年1月31日金额为人民币2811元、2005年2月28日金额为人民币2801元、2005年1月31日金额为人民币10000元的报销凭单上公司领导审批均为胡某本人签字，其中最后一笔10000元人民币黄某称是用于春节期间招待工商、税务部门人员。此外，黄某从未向胡某请示过在北京招待中南空管局、西北空管局、桂林航站和海南三亚航站等部门人员的事宜，也没有请示过对于工商税务机关人员招待过程中没有发票的可以用其他发票充抵的情况。“航通公司”只同意黄某使用其他发票充抵该公司需支付的劳务费的情形。
（3）证人刘某（“民航总局空管局”办公室科长兼“航通公司”经理部经理）的证言，证明：公诉机关当庭向其出示的“航通公司”2003年共计52笔报销凭单、2004年共计56笔报销凭单以及2005年共计8笔报销凭单上的签字均为刘某所写，上述报销凭单上的报销事由均与其本人无关，是黄某让其签的字。
（4）证人杨某（“民航总局空管局”博物馆工程管理处处长）的证言，证明：杨某在2001年1月前曾任“民航总局空管局”财务处处长，2003年3月后任“民航总局空管局”博物馆工程管理处处长，2003年其曾让黄某帮助接待过中南空管局、西北空管局财务处的一些人员。
（5）证人时某（“民航总局空管局”财务处出纳）的证言，证明：其不清楚黄某是否用单位的钱款请同事们吃过饭，其本人也没有同黄某去过歌厅、酒吧等娱乐场所。
（6）证人索某（“民航总局空管局”财务处会计师）的证言，证明：2003年底，桂林航站局的工作人员到空管局财务处，黄某曾负责接待工作，相应费用应当在空管局财务处报销。索某没有同黄某一起去过歌厅、酒吧等娱乐场所。此外黄某曾在“航通公司”领取过人民币3000元现金用于给“民航总局空管局”财务处的人员购买电话卡。
（7）证人郭某（“民航总局空管局”永恒航空服务公司司机）的证言，证明：2001年，其被派往“民航总局空管局”财务处开车，工资和加班费仍由永恒航空服务公司车队发放，其没有从黄某处领取过费用和酬劳，黄某曾给过其两张电话充值卡共价值人民币200元。2005年春节，黄某曾让其给工商税务人员送过1个纸袋，黄某还请地税局的人员吃过一次饭，但没有去过其他娱乐场所。
（8）证人张某1（“民航总局空管局”运行中心办公室干部）的证言，证明：2004年1月31日第7号金额为人民币450元记账凭证即报销凭单上“张某1”的签字不是其本人书写。黄某曾请双井派出所的邢某吃过饭，还请过一次税务人员，除了吃饭没有去过其他场所，张某1当时也在场，总计花费一两千元，相关餐费应当可以在“民航总局空管局”财务处报销。
（9）证人艾某（“民航总局空管局”运行中心办公室干部）的证言，证明：2003年7月30日第9号金额为人民币2111.5元、12月30日第15号金额为人民币2245元的记账凭证及报销凭单上“艾某”的签字不是其本人所书写，其也不清楚上述两笔工作餐费报销的情况。
（10）证人王某（“民航总局空管局”博物馆工程管理处副处长）的证言，证明：对于公安机关出示的2003年共计8笔报销凭单、2004年共计25笔报销凭单上“王某”的签字是其本人所书写，但报销凭单所涉及的差旅费、招待费、工作费都与其本人无关，是黄某以用于充抵工程补助为由让其签字的。
（11）证人康某（“民航总局空管局”永恒航空服务公司电工）的证言，证明：2003年3月31日第9号金额为人民币1773元的记账凭证及报销凭单上“康某”的签名不是其本人所书写，其也不清楚此笔工作餐费报销的情况。
（12）证人袁某（“民航总局空管局”永恒航空服务公司工程师）的证言，证明：2004年9月27日第10号金额为人民币440元、10月31日第2号金额为人民币1008元记账凭证及报销凭单上“袁某”的签字不是其本人所书写，其也不清楚上述工作餐费、差旅费报销的情况。
（13）证人邢某（朝阳分局呼家楼派出所副所长）的证言，证明：2003年，其曾与张某1、黄某在“蜀国演义”吃过一次饭，没有去过其他场所。
（14）证人孟某（北京市工商局朝阳分局酒仙桥工商所外勤）的证言，证明：黄某所在公司在2003年和2004年在该工商所年检，黄某曾请其吃过两次饭并去过1次歌厅，一共花费在1000元人民币左右。
（15）证人毛某（朝阳区地税局酒仙桥税务所工作人员）的证言，证明：其与黄某没有任何往来，黄某也没有直接或间接给其送过礼物。
（16）证人王某1（朝阳区地税局酒仙桥税务所工作人员）的证言，证明：2002年底，黄某曾请其吃过一次饭，花费在一二百元，此外黄某没有给其送过礼物。
（17）“航通公司”出具的证明材料、提取现金明细表、中信实业银行现金支票存根、“航通公司”工程劳务管理费用支付情况统计表、账户交易明细查询表、记账凭证以及劳务费和薪金发放表等，证明：经审查“航通公司”的账目，自2002年12月至2005年2月，航通公司使用现金支票从银行累计提取现金61笔，总金额为人民币133.503万元，上述现金中用于为“航通公司”人员发放劳务费共计人民币615330元，其中使用假人名作账的共计人民币485570元，尚未作账的共计人民币19400元，此外黄某使用未发生业务的虚假发票作账充抵的共计人民币110360元。实际领取劳务费的人数为16人（含3名临时聘用人员），直接存入胡某等13人中信实业银行储蓄卡内的劳务费共计人民币513330元，另外人民币102000元以现金形式发放给3名临时雇用人员。
（18）“航通公司”财务管理规定暂行办法，证明：该公司对总经理和各部门经理的日常费用支出的审批权限具有明确规定。
（19）民航总局空中交通管理局纪律检查委员会出具的证明材料，证明：2005年3月7日，国家审计署交通运输局在对负责“民航总局空管局”办公楼装修运行的“航通公司”进行审计时，发现该公司在财务管理、发放工程补贴方面存在问题，3月9日，“航通公司”组织人员进行自查，发现黄某涉嫌经济问题，3月11日，“民航总局空管局”在听取“航通公司”的情况汇报后，认为公司财务管理混乱，黄某涉嫌经济问题严重，决定对其停职检查，3月13日，黄某交待自己贪污共计人民币17.9万元，3月14日，根据黄某自己交待的问题，经请示民航总局纪委同意，“民航总局空管局”党委讨论决定对其实施党内“两规”。
（20）“民航总局空管局”纪律检查委员会出具的证明材料、现金存款凭条以及收据等，证明：被告人黄某因涉嫌贪污于2005年3月14日经“民航总局空管局”单位研究决定，对其采取党内立案审查和“两规”措施，在“两规”审查期间，黄某能够如实交待了自己的经济犯罪问题，其家属协助退赔全部赃款人民币185862.93元。
（21）（2005）京检技会字第7号司法会计检验报告，证明：“航通公司”相关财务会计资料证实，该公司财务资料反映的2002年12月至2005年2月聘用人员薪金金额小计为人民币504970.00元，2003年1月30日至2004年12月31日131分记账凭证后附的1378张单据计2005年1月206张单据的金额小计为人民币268922.93元；上述两项金额合计为人民币773892.93元。上述金额773892.93元人民币，扣除公司实际发放的劳务费金额615330.00元人民币（=513330.00+102000.00），差额为158562.93元人民币。
（22）公安机关出具的归案经过，证明：被告人黄某归案的情况。
（23）被告人黄某的供述，亦证明上述情况。
4.在本案审理期间，被告人黄某的辩护人向法庭提供了如下证据
（1）“民航总局空管局”出具的事业支出明细账，证明：黄某在该局财务处2002年报销费用（餐费）共计人民币34023元，2003年报销的费用（招待费、餐费）共计人民币3402元，2004年报销的费用（餐费）共计人民币1391元，在“民航总局空管局”报销的接待费用逐年减少。
（2）证人胡某的证言，证明：黄某在“航通公司”具有一定的接待权，单笔审批权数额在人民币500元以下，检察院已对“航通公司”涉案的票据进行了核对。
（3）证人陈某（“民航总局空管局”财务处副处长）的证言，证明：黄某在“民航总局空管局”财务处任副科长，同时兼任“航通公司”财务部经理。黄某在“民航总局空管局”财务处主要负责航路费结算系统的建设和维护；民航基础设施建设基金清算系统的建设和维护；筹备组织民航总局清算机构等，近年来黄某在从事上述工作过程中承担了一定的接待任务，如中南空管局、三亚航管站等来京出差人员的接待。在审计署审计“航通公司”账目时，陈某发现黄某负责管理的“航通公司”的账目混乱，许多账目、凭证都存放在财务处其自己的抽屉内。
（4）证人胡某1（“民航总局空管局”财务处处长）的证言，除证明上述情况外，还证明，黄某在招待其他单位的人员过程中，如果有在酒吧、歌厅、桑拿消费的情况，在空管局不会被认可，在航通公司是否被认可，要由该公司的总经理确认。此外黄某在该局财务处2002年报销费用（餐费）共计人民币34023元，2003年报销的费用（招待费、餐费）共计人民币3402元，2004年报销的费用（餐费）共计人民币1391元。
（5）原“民航总局空管局”财务处职员蒋晓洁、中南空管局通讯网络公司的蓝云海出具的书面证明，证实：黄某在“民航总局空管局”承担了大量的接待任务并为此支付了大量的接待费用。
（6）证人胡某1的证言，证明：2005年3月初，“民航总局空管局”领导委派其与局长助理毛某1对黄某经手的“航通公司”账务进行了一次前期调查。3月11日，黄某在“民航总局空管局”财务处办公室主动向某1与毛某1承认其存在使用公款进行个人消费的情况，当日，局领导指示相关人员对黄某交待的情况进行核实，根据核实结果，经请示局领导，决定对黄某停职审查。
（7）“民航总局空管局”局长助理毛某1提供的关于“航通公司”账务清查情况的书面说明，证明：2005年3月7日，国家审计署对“航通公司”的审计中，发现航通公司存在违规发放工程补贴的情况，并且要求“航通公司”对发放金额大于账面金额的差额必须说明原因。3月9日，毛某1在帮助寻找补充差额支付凭证的同时，发现“航通公司”在账务处理上存在报销手续不完备，许多金额较大的凭证没有总经理签字，开支金额过大，开支范围过宽等问题，经与胡某交换意见后提出对“航通公司”账务进行清理的意见。3月10日晚，胡某汇同黄某、刘某对“航通公司”账务进行核对。3月11日中午，黄某主动找到毛某1和某1说明其两年内在“航通公司”报销人民币26万元的情况，其后毛某1向“民航总局空管局”领导汇报了上述情况，局领导指示对黄某的问题立即组织清理，经初步分析，黄某不能说明理由的报销金额在人民币25万元左右。
（8）证人赵某、时某、高某、杨某1、索某、郭某1、裘某、季某的证言，证明：黄某负责全国空管系统收入结算的计算机系统的建设和维护，筹建民航总局清算机构及结算系统建设的同时，还在上述工作中负责接待全国系统建设的维护人员。
上述证据材料，经庭审质证，能够作为定案的依据，本院予以确认。但对于被告人黄某的辩护人向法庭出示的证人赵某、时某、高某、杨某1、索某、郭某1、裘某以及季某的证言，经庭审质证，由于辩护人对上述证人的询问系在全部证人在场的情况下同时进行，违反了《刑事诉讼法》关于询问证人应当个别进行的规定，不符合证人证言必须具备的法定形式，故本院对上述证人证言不予采纳。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人黄某系国家事业单位的工作人员，在被委派到非国有公司任职期间，为牟取私利，利用职务之便，将本单位资金非法占为己有，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄某犯贪污罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。对于被告人黄某的辩护人关于公诉机关认定黄某使用虚假发票平账的手段侵吞公款的金额明显高于其实际所侵吞的金额，其除使用虚假发票充抵个人消费外，还有相当一部分系充抵因公消费，该部分不应认定为作案金额的辩护意见，经查：
1.被告人黄某的辩护人向法庭出示的陈某、某1等人的证人证言以及书证材料等证据，仅证明黄某曾接待过中南空管局、西北空管局等地方空管局以及外地航站来京人员，不能证明接待的具体时间、地点、次数以及接待费用的金额，更不能证明黄某在“航通公司”使用虚假发票抵扣此类接待费用的具体情况，而且地方空管局以及外地航站来京人员均属于与“民航总局空管局”存在隶属关系或者工作关系的相关单位人员，接待工作应由“民航总局空管局”负责，由此产生的合理的接待费用亦应通过正常的财务报销手续在“民航总局空管局”报销，而超标准、超范围的接待费用则只能由相关责任人自行承担。“民航总局空管局”与“航通公司”是相互独立的法人单位，财务制度亦相互独立，不论“民航总局空管局”合理的接待费用或是超标准、超范围的接待费用均不能由“航通公司”承担，证人胡某、陈某、某1等人的证言也恰恰证明了这一点，因此黄某的辩护人关于黄某因公招待地方空管局以及外地航站来京人员的费用应在公诉机关指控的作案金额中予以扣除的意见，缺乏证据支持。
2.黄某的辩护人关于证人时某等人的证言能够证明黄某曾为“民航总局空管局”财务处人员发放人民币3000元的电话卡并另找发票在“航通公司”入账报销，故该笔款项不应计入黄某作案金额的辩护意见，经查，证人时某等人的证言证明黄某曾为“民航总局空管局”财务处人员发放过电话卡，但该项福利的发放对象是“民航总局空管局”的财务人员，因此应经“民航总局空管局”财务处的负责人审核批准并且根据正当的财务手续在“民航总局空管局”财务处入账报销，黄某无权自行决定为“民航总局空管局”的财务人员发放福利并在“航通公司”入账报销，因此辩护人上述辩护意见缺乏事实依据。
3.黄某的辩护人关于证人郭某、张某1、邢某、孟某、王某1的证言能够证明黄某曾为郭某发放过通讯费，对工商、税务人员请客送礼，故这些款项不应计入黄某作案金额的辩护意见，经查，证人郭某、张某1、邢某、孟某、王某1的证言证明黄某曾为郭某发放过的通讯费，亦曾请工商、税务、公安人员吃饭，但次数和金额与黄某的供述存在较大出入。根据黄某本人的当庭供述，其请上述人员在餐厅的就餐费用均使用真实的发票并已通过正当的途径入账报销，没有计入使用虚假发票充抵的范畴，其使用虚假发票充抵的是请上述人员在酒吧、歌厅等娱乐场所的非正常消费，而上述人员基本上均证明没有与黄某一同在娱乐场所消费，故黄某关于使用虚假发票充抵的是请上述人员在酒吧、歌厅等娱乐场所的非正常消费的辩解，缺乏证据支持，辩护人关于上述款项不应计入黄某作案金额的辩护意见，缺乏事实依据。
综上，被告人黄某的辩护人关于公诉机关认定黄某使用虚假发票平账的手段侵吞公款的金额明显高于其实际所侵吞的金额的辩护意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。对于被告人黄某的辩护人关于黄某于2005年1月到加拿大探亲前从公司账户内提取的现金人民币30000元，系暂时挪用，并无非法占有的目的，不应认定为侵吞金额的辩护意见，经查，被告人黄某当庭供述以及书证材料均证明，黄某到加拿大探亲前从公司账户内提取的现金人民币30000元虽然当时尚未使用虚假发票入账平账，但黄某已经准备好了相应的虚假发票，而且黄某从加拿大探亲回到单位后，亦未主动归还从公司账户内提取的上述款项，在对单位账目核查的过程中，黄某更是使用上述虚假发票并填写报销凭单以弥补其提取现金后造成的亏空，黄某的上述行为足以证明其主观上具有非法占有的目的，故辩护人关于此笔款项系暂时挪用的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于被告人黄某的辩护人关于黄某具有自首情节的辩护意见，经查，证人毛某1、胡某1的证言均证明黄某在被“两规”前主动向单位交待了主要犯罪事实，且有民航总局空中交通管理局纪律检查委员会出具的证明材料予以印证，故被告人黄某的辩护人关于黄某具有自首情节的辩护意见，本院予以采纳，公诉机关关于被告人黄某当庭推翻原有供述，拒不认罪，故不应认定为自首的公诉意见，经查，被告人黄某当庭能够如实供述自己的主要犯罪事实并当庭表示自愿认罪，其对自己犯罪行为性质的辩解并不影响自首情节的成立，故公诉机关的上述公诉意见，本院不予采纳。鉴于被告人黄某具有自首情节，且其家属在案发后能够帮助其积极退缴全部赃款，故本院依法对其予以减轻处罚。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十七条第一款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
被告人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
一审判决后，被告人没有上诉。

（六）解说
关于本案贪污罪的认定没有异议，而对于行为人黄某是否成立自首，则需要仔细考虑两方面问题。
1.“两规”期间交待犯罪事实应否认定自首。本案中，黄某是“两规”审查期间，如实交待自己经济问题的。“两规”期间交待犯罪事实应否认定自首，法律没有明文规定，目前主要有三种观点：一是否定说。认为纪检监察机关在对被调查者“两规”审查期间，事实上代行的是司法机关的部分职权，就应当视同司法机关。纪检监察机关根据已经掌握的犯罪线索，决定对被调查者进行“两规”审查，标志着已对被调查者采取了强制措施，因此，在此期间被调查者供述罪行的情形，不符合自动投案的特点，不能视为自首。二是肯定说。认为纪检监察机关不是司法机关，即使被调查者的犯罪事实已经被纪检监察机关发觉，也不应视为司法机关已经发觉，“两规”不是强制措施，被“两规”审查并不意味着进入刑事诉讼程序，所以，被调查者在“两规”期间供述罪行，完全符合自动投案的特点，应当视为自首。三是折衷说。认为纪检监察机关虽不是司法机关，但是具有法定的对违反党纪、政纪行为的调查处分权，“两规”虽不同于刑事诉讼法意义上的强制措施，但作为组织、行政强制手段之一，同样带有命令性质，具有法定的约束力。对被调查者在“两规”期间供述罪行的行为能否视为自首，不能仅根据纪检监察机关的法定权限及“两规”的强制性质进行判断，而应根据被调查者“投案”时的“自动”性表现进行具体判断，既不能全部视为自首，也不能一概予以否定。
对于以上分歧，笔者认为应采信折衷说，即对于行为人在“两规”期间向纪检监察机关交待的行为，要综合考虑是否能够体现其悔改之意，反映其人身危险性降低，节省司法资源，且其交待犯罪事实和自愿置于司法机关控制之下的行为是否一直延续到司法机关的侦查、审判阶段等条件进行考量。自首制度是党和国家惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体化、法律化，其立法本意在于区分有悔罪心理的当事人，分化瓦解犯罪分子，以更少的司法资源投入实现惩罚、预防犯罪与改造罪犯的目的。因此，分析“两规”期间供述罪行能否视为自首，关键在于判断被调查者主动供述罪行所体现的悔罪诚意，而不必过分拘泥于其悔罪的对象，从司法解释规定的就近向所在单位、城乡基层组织或负有安全保卫职责的单位或者个人投案也可被视为自动投案而被认定为自首来看，向纪检监察部门的主动交待犯罪事实，也可被认定为自首。司法实践中，相当数量的职务犯罪案件就是在纪检监察机关“两规”突破后移送司法机关处理的。
此案中，黄某能够在被发现涉嫌经济问题的前期调查中向“民航总局空管局”局长助理等承认其存在适用公款进行个人消费的情况，并在被“两规”期间如实交待犯罪事实，之后在诉讼阶段也能够承认犯罪事实，只对行为性质进行辩解，已足以说明其悔罪诚意，反映其人身危险性降低，而且，对于节省司法资源也有积极意义。因此，对黄某的行为认定为自首，符合自首制度的立法原意。
2.黄某在法庭上的辩解是翻供，还是对行为性质提出的异议。最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中明确规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。由于这与以往司法实务界已形成的共识有所不同，故操作中带来一定的困难，主要表现在被告人当庭对犯罪事实加以说明的，究竟是对行为性质提出的辩解，还是否认事实属于翻供而影响自首的成立，对此难以区分。
此案中，黄某承认其使用虚假发票在单位报销的情况，但辩称其负责接待工作，上述发票中部分充抵的是因公消费；另有部分款项系暂时挪用，亦不应认定为贪污数额。这些内容与其在“两规”期间的说法不完全一致。对此，该如何认定?笔者认为，最高人民法院的批复体现了被告人不自证其罪的现代司法精神，对司法实践中自首的认定具有重要影响。“对行为性质提出辩解”的前提条件是黄某承认其实施了起诉指控的行为，对行为主要过程均未予以否认，只是对为何实行这样的行为等提出不同意见，在此情况下，应认定为是“对行为性质提出的辩解”。黄某虽然辩称其行为不构成贪污罪，但其对以虚假发票在单位报销的行为并未予以否认，只是对所报销款项的用途、具有归还心理等提出了不同看法，根据最高人民法院对行为性质的辩解不影响自首成立的批复精神，其行为依然可认定为自首。
（北京市朝阳区人民法院　贾丽英　原静）