（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：四川省金堂县人民法院（2005）金堂刑初字第132号判决书。
二审裁定书：四川省成都市中级人民法院（2006）成刑终字第103号裁定书。

2.案由：合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：四川省金堂县人民检察院，检察员：谢艳玫、代理检察员：罗燕。
被告人（上诉人）：肖某，男，1958年5月9日出生，四川省广汉市人，汉族，初中文化，原系成都鑫五环金鑫置业有限公司法人代表。2005年3月24日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
一审、二审辩护人：陈端祥，四川普佑律师事务所律师。
被告人（上诉人）：罗某，男，1963年11月2日出生，四川省双流县人，汉族，初中文化，原系成都鑫五环金鑫置业有限公司副总经理。1993年因犯诈骗罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑四年。2005年4月8日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
一审辩护人：孙乾勇，四川君合律师事务所律师。
被告人：熊某，男，1963年1月22日出生，湖北省赤壁市人，汉族.高中文化，原系成都鑫五环金鑫置业有限公司总经理。2005年4月5日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
一审辩护人：唐明德，四川金时代律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省金堂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钟春兰；审判员：周学勤、欧大兴。
二审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈红；审判员：李和；代理审判员：殷驰。

6.审结时间
一审审结时间：2005年12月26日。
二审审结时间：2006年3月2日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2004年初，被告人肖某、熊某、罗某在明知成都鑫五环金鑫置业有限公司（以下简称置业公司）无开发工程资质、无资金、无履行合同能力的情况下，三人共谋以该公司的名义向施工单位发包虚假工程骗取保证金。2004年3月4日，置业公司与四川省简阳市第四建筑工程公司签订修建“中华民族苑”万人广场道路设施及置业公司办公楼工程合同，骗取对方保证金3万元；2004年3月11日，与江西天晟实业有限公司签订修建“中华民族苑”2号岛绿化工程及环湖绿化带局部工程合同，骗取对方保证金5万元；2004年3月23日，与浙江省东阳市建筑总公司签订修建韩滩商业房、宾馆、川西民居工程合同，骗取对方保证金40万元；2004年4月16日，与四川省简阳市泰森路桥实业公司签订修建西蜀桃花源风景区主干道工程合同，收取对方保证金1万元；2004年4月26日，与四川省资阳市若愚路桥建筑公司签订修建西蜀桃花源风景区主干道工程合同，收取对方保证金10万元，资料费2000元。2004年3月16日，中国对外南方建设工程（集团）有限公司资阳工程局刘奇，为承建置业公司发包的简阳葫芦坝绛溪河1号桥，交纳保证金5万元。金堂县人民检察院认为，被告人肖某、熊某、罗某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人肖某辩解称：自己不是置业公司的法人代表，也不是股东，只是受成都鑫五环实业投资有限公司（以下简称总公司）的指派在置业公司工作。指控所称的六家被害单位知道置业公司的真实情况，所收取的保证金也全部用于了归还成都鑫五环实业投资有限公司金堂分公司的欠账，自己并未占有，因此不构成犯罪。其辩护人认为，被告人肖某所实施的行为是受总公司指派的职务行为，而非个人行为；合同都是公司签订的，保证金亦是公司收取的，个人未占为己有；被告人肖某等人的行为都是为了公司经营或还公司的欠款，犯罪的主体是总公司；应当先追究总公司单位犯罪的责任，之后才能追究直接责任人的责任。因此，指控被告人肖某犯合同诈骗罪不成立。
被告人罗某辩解称：自己一直相信总公司有经济实力，并不知道总公司是诈骗公司，否则不会为了公司去借高利贷，个人没有得到任何利益。其辩护人认为，主观上被告人罗某没有侵占财物的目的。置业公司是总公司的一个下属部门，人员、资金的运作都是总公司的法人代表周某说了算，合同的签订也是周某操控的，被告人罗某始终认为总公司有强大的实力，完全有能力履行合同；客观上被告人罗某等人没有占有财物，对以前已收取保证金没有履行合同的，是在陆续退还；总公司是单位犯罪的主体，罗某只是一个办事人员，不是副总经理。因此，被告人罗某无罪。
被告人熊某辨称：自己没有骗取他人钱财的动机和目的，也没有参与和被害单位签订合同，公司与被害单位签订合同并不需要向自己请示，自己没有与其他被告人商量过签订合同骗钱。其辩护人认为：被告人熊某主观上没有利用合同诈骗钱财的目的，客观上没有参与签订合同，被告人肖某、罗某与被害单位签订合同从不征求熊某的意见，而是根据总公司法人代表周某的旨意，个人不构成犯罪。本案属于单位犯罪。熊某在公司，无论形式还是实质上都不具有总经理的身份和地位，不是该公司的总经理，只是到公司打工的临时从业人员。不属于单位的主管人员或主要责任人员。被告人熊某在单位犯罪中亦不应被追究刑事责任。

（三）一审事实和证据
金堂县人民法院经公开审理查明：2002年8月4日，总公司与金堂县人民政府签订了投资开发协议，协议约定在金堂县韩滩双岛修建“中华民族苑”和“东方威尼斯”两项工程。协议约定，总公司在协议当天付款50万元作为定金，并在金堂县成立分公司具体实施开发经营，按征地协议条款，按时支付韩滩双岛近280亩的土地使用费，征地协议签订后一个月内，付征地款的30%，若不按协议时间开发，金堂县人民政府不退还其所付款项，并自行开发利用等。同年9月13日成都鑫五环实业投资有限公司金堂分公司（以下简称分公司）成立，被告人肖某为负责人。2003年2月被告人熊某被总公司派到分公司工作，兼出纳。2003年4月被告人罗某到分公司工作。总公司交付50万元定金后，没有按协议支付征地的各项费用，因此没有取得土地使用证。2002年9月10日，金堂县建设局发给建设用地规划许可证，用地项目名称为双岛堡坎、拱桥、道路。2003年初，公司开始与施工单位签订修建堡坎合同，收取了施工单位的保证金，之后部分施工单位进场施工。2003年下半年，进场施工的工程队要求给付工程款，签订了合同并交纳保证金的施工队要求退保证金，因缺乏资金，工程全部停工，为稳住局面，分公司继续与新的施工队签订合同，收取保证金，用新收取的部分保证金支付工程款、退还之前所欠保证金。分公司共收取60余家建筑公司的保证金7530000.00元，归还1590400.00元。
2004年2月，总公司为摆脱前期欠下各施工队的工程款和保证金等债务，准备成立具有独立法人资格的子公司，以替代分公司。为筹集成立子公司的资金，分公司派被告人罗某以高利借款10万元，同年2月24日，总公司以实物出资720万元、被告人肖某出资80万元现金之名虚假出资，在工商部门注册登记成立了具有独立法人资格的置业公司，宣布被告人肖某为法人代表，被告人熊某为总经理，被告人罗某为副总经理。置业公司成立后，账上没有资金，三被告人等商量，以置业公司的名义对外招标收取保证金，由被告人肖某、罗某负责对外招揽施工队、洽谈工程，被告人熊某等负责“中华民族苑”施工队的解释、安抚施工队，防止闹事。置业公司以“中华民族苑”工程为名，2004年3月4日，与四川省简阳市第四建筑工程公司签订了修建“中华民族苑”万人广场道路设施及置业公司办公楼工程合同，收取对方保证金3万元，2004年3月11日，与江西天晟实业有限公司签订了修建“中华民族苑”2号岛绿化工程全部及环湖绿化带局部工程合同，收取对方保证金5万元，2004年3月23日，与浙江省东阳市建筑总公司签订了修建韩滩商业房、宾馆、川西民居工程合同，收取保证金40万元，总公司以借的形式从置业公司提走20万元。2004年4月，置业公司与四川省简阳市人民政府洽谈整体开发简阳市“葫芦坝风景区”（又名“西蜀桃花源风景区”）工程，由于简阳市人民政府拒绝而未与之签订开发协议。但置业公司仍以“葫芦坝风景区”工程之名，于2004年4月16日与四川省简阳市泰森路桥实业公司签订修建西蜀桃花源风景区主干道工程合同，收取对方保证金1万元；2004年4月26日，与四川省资阳市若愚路桥建筑公司签订修建西蜀桃花源风景区主干道工程合同，收取对方保证金10万元，资料费2000.00元；2004年3月16日，中国对外南方建设工程（集团）有限公司资阳工程局刘奇，为承建简阳葫芦坝绛溪河1号桥工程，向置业公司交纳保证金5万元。
另查明，置业公司于2004年3月开始进行会计记账，2004年4月终止，会计账册中涉及上述六家公司的收入为642000.00元，向其他个人借支的收入为94419.00元，收取新都某建筑公司的保证金35000.00元，置业公司在此期间的收入为771419.50元，支出767577.50元。其中退原分公司所欠三家建筑公司的合同保证金110500.00元，归还个人借支119419.50元，总公司借走20万元，预付一建筑公司4000.00元，公司人员借支未入账258142.00元，费用开支75516.00元。
上述事实有下列证据证明：
1.2002年8月4日金堂县人民政府与成都鑫五环实业投资有限公司签订的《投资开发协议书》，2002年9月3日金堂县发展计划局金发计投资（2002）105号《关于建设项目立项登记的通知》，2002年9月10日金堂县建设局颁发的金城规建[2002]第49号金堂县建设用地规划许可证；
2.成都鑫五环金鑫置业有限公司营业执照，载明法定代表人为肖某，成都鑫五环实业投资有限公司金堂分公司的营业执照，载明负责人为肖某；
3.被告人肖某、熊某、罗某的供述；
4.证人李某、陈某、石某、马某、李某1、涂某、刘某、刘某1的证言；
5.置业公司与四川省简阳市第四建筑工程公司签订的修建“中华民族苑”万人广场道路设施及置业公司办公楼工程合同，建设工程造价结算书及收取保证金3万元的收款收据、收款凭证；
6.置业公司与江西天晟实业有限公司签订的修建“中华民族苑”2号岛绿化工程全部及环湖绿化带局部工程合同，定向委托书，中国农业银行电汇、来账凭证，收取5万元的凭证；
7.置业公司与浙江省东阳市建筑总公司签订修建韩滩商业房、宾馆、川西民居工程合同，中标通知书，定项委托书，“中华民族苑”设计图纸，置业公司收取40万元的收款收据、收款凭证，总公司收款20万元收据，浙江省东阳市建筑总公司的付款40万元凭证；
8.置业公司与四川省简阳市泰森路桥实业公司签订的修建西蜀桃花源风景区主干道建设工程施工合同，置业公司收取四川省简阳市泰森路桥实业公司1万元保证金的收款凭证；
9.置业公司与四川省资阳市若愚路桥实业公司签订的修建西蜀桃花源风景区主干道建设工程施工合同，置业公司收取四川省资阳市若愚路桥实业公司保证金10万元、资料费2000元的收款凭证；
10.中国对外南方建设工程（集团）有限公司的定项委托书，置业公司收取中国对外南方建设工程（集团）有限公司刘奇保证金5万元的收款凭证；
11.成都市人民检察院成检技鉴[2005]37号司法会计鉴定书；
12.置业公司支出凭证、简阳市人民政府的情况说明、金堂县公安局接受刑事案件登记表、四川省成都市成华区人民法院刑事判决书等。

（四）一审判案理由
四川省金堂县人民法院根据上述事实和证据认为：置业公司与总公司均未取得金堂县“中华民族苑”、简阳市“葫芦坝风景区”工程的开发资质，无权对外招标，且公司亦无资金、无能力履行与建筑公司签订的合同，为了非法占有各被害单位的资金，置业公司的直接主管人员即本案的三被告人在明知上述事实的情况下，仍以上述两项工程为名，对外招标，骗取六家被害单位的财物，数额巨大，置业公司的行为已构成合同诈骗罪，三被告人作为公司直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任，其中，被告人肖某的作用大于被告人罗某、熊某，被告人罗某曾因犯诈骗罪被判刑，酌情应予以从重处罚。公诉机关认为三被告人个人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪，应依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，直接认定个人犯罪。本院认为，该司法解释针对的是犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪行为以前，采用欺骗手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动的情况，其实质是以单位为名，达到个人非法占有的目的。本案所骗得的资金642000.00元均入公司账目，一部分用于归还原分公司欠下的保证金、工程款，一部分用于公司的日常开支，虽然不排除可能有三被告人的个人支出，但无确凿证据证实。因此，现有指控证据不能充分证明三被告人将所骗资金非法占为己有，认定三被告人个人犯罪缺乏证据，应当认定置业公司单位犯罪。三被告人及其辩护人均提出，三被告人主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施欺骗的手段，不构成合同诈骗罪的辩护意见。本院认为，现有的证据虽然不能证实三被告人个人占有了六家被害单位的财物，也没有确凿的证据证实三被告人主观上有个人非法占有财物的故意，但三被告人所在的置业公司具备了非法占有的故意，单位或者个人主观上是否具有非法占有的故意，应以行为主体的履约能力为基本出发点，结合其履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面综合判定。本案无论是置业公司还是总公司对金堂县“中华民族苑”、简阳市“葫芦坝风景区”工程，均未按有关规定在国土部门办理相关土地的供、转手续，办理建设工程规划许可证，建设用地规划许可证等，没有取得开发资质。而且，无论是置业公司还是总公司当时根本没有能力取得开发权，置业公司明知与六家被害单位订立的协议没有履行条件，但为了获得资金，仍与六家单位签订合同，欺骗被害单位，并将骗得的资金用于归还原分公司所欠的保证金和工程款，最终未能归还被害单位的资金，造成重大损失。因此，置业公司具有非法占有的故意。公诉机关没有指控总公司，对于总公司是否构成犯罪本院不作审理。但三被告人作为单位犯罪的责任人员仍应承担的刑事责任，并不因此而不应承担。故被告人肖某的辩护人认为要先处罚了总公司的单位犯罪，才能追究被告人刑事责任的理由不能成立。被告人熊某及辩护人认为，被告人熊某在置业公司不具有副总经理的身份，仅是一名普通的员工，因而不应承担单位犯罪刑事责任。本院认为，被告人熊某、肖某、罗某的供述，公司员工李某的证言，均证实被告人熊某是置业公司的副总经理，属于单位直接主管人员，虽然被告人熊某没有直接参与同被害单位签订合同，但作为公司的负责人之一，参加共谋，参与对被骗资金的管理、使用，仍然应当承担刑事责任。

（五）一审定案结论
四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
1.被告人肖某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
2.被告人罗某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。
3.被告人熊某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）肖某及其辩护人认为：原判认定的犯罪主体不当，应追究总公司而非置业公司和上诉人（原审被告人）的刑事责任；上诉人仅参与骗取四川省简阳市第四建筑工程公司3万元、四川省资阳市若愚路桥建筑公司10万元、中国对外南方建设工程（集团）有限公司资阳工程局5万元，其余三笔犯罪的结果不应归罪于上诉人（原审被告人）。
上诉人（原审被告人）罗某认为：自己受总公司和子公司安排工作，没有犯罪意图，也是受害者，请求依法改判。

2.二审事实和证据
四川省成都市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
四川省成都市中级人民法院根据上述事实和证据认为：置业公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，上诉人（原审被告人）肖某作为置业公司直接负责的主管人员，上诉人（原审被告人）罗某和原审被告人熊某人为置业公司其他责任人员，其行为均已构成合同诈骗罪，应按照其各自的作用承担相应的刑事责任。上诉人（原审被告人）罗某有诈骗犯罪前科应当酌情从重处罚。上诉人（原审被告人）肖某提出原判认定的犯罪主体不当，应当追究总公司而非置业公司和上诉人的刑事责任，自己只对参与的三笔犯罪承担责任的上诉理由，本院认为，置业公司虽然是总公司为逃避债务而设立的公司，但置业公司作为有独立法人资格的子公司成立后，上诉人（原审被告人）肖某作为置业公司的主管人员，明知置业公司没有工程招标的权利和履约能力，却虚构事实，骗取施工单位的工程保证金，其行为已构成了合同诈骗罪，依法应当追究其刑事责任，并不因未追究总公司的责任而免除对上诉人（原审被告人）肖某刑事责任的追究。上诉人（原审被告人）肖某虽然亲自实施的行为是三次，但其作为置业公司的法定代表人，参与置业公司诈骗犯意的共谋，对置业公司的诈骗行为均明知，其作为置业公司直接负责的主管人员应依法对单位的所有犯罪行为承担相应的刑事责任，而非仅就自己亲为的犯罪行为承担刑事责任。故上诉人（原审被告人）肖某的上诉理由不能成立。上诉人（原审被告人）罗某提出自己受总公司和子公司安排工作，没有犯罪意图，也是受害者的上诉理由。本院认为，上诉人（原审被告人）罗某作为置业公司的副总经理，在明知置业公司根本没有履约能力的情况下，与上诉人（原审被告人）肖某、原审被告人熊某共谋，以收取保证金的形式骗取施工单位资金，其作为单位的直接责任人员应对单位的犯罪行为承担刑事责任。上诉人（原审被告人）罗某与总公司的关系不影响其作为置业公司直接责任人员应承担的刑事责任。故上诉人（原审被告人）罗某的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.如何区分单位犯罪与单位中的个人犯罪。单位犯罪首先是整体犯罪，同时单位犯罪又必须通过作为其组成人员的自然人来实施。作为单位组成人员的自然人，一方面具备单位人员身份，受制于单位意志，另一方面又是独立的思想的个体，以实施独立于单位之外的个人行为。这种双重身份决定了作为单位组成人员的自然人在社会生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。因此，如何判断单位成员所实施的行为尤其是数个单位成员共同实施的行为是单位行为还是个人行为，就成为司法实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪还是个人犯罪的关键。判断某一行为是单位行为还是单位中的个人行为，可以结合以下几方面来加以具体：（1）单位的合法性、真实性。单位是否真实、依法成立。单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于设定单位以犯罪为目的情形，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。构成犯罪的单位，既可以是具有法人资格的单位，也可以是不具备法人资格的单位。所以，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。（2）犯罪行为是否属于单位整体意志支配下实施的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人行为是单位意志的体现，而个人犯罪完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人同意、决定的行为，一般不能认定为单位意志行为。（3）犯罪非法所得的归宿是否为单位谋取非法利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋取利益的情况下，才能认定为单位犯罪。如为单位谋取非法利益而走私，违法所得全部归单位所有，即属于单位行为，相反，即使以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，一般情况下应认定为自然人共同犯罪。（4）犯罪行为是否以单位名义实施。一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。“以单位名义”应作实质的理解。对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。因此最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。
本案是一起合同诈骗犯罪，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其犯罪主体包括自然人和单位。
本案中，虽然置业公司是总公司与肖某虚假出资成立的公司，且置业公司成立后，身为置业公司法人代表的肖某与置业公司副总经理罗某及置业公司总经理熊某，均在明知置业公司与总公司均未取得金堂县“中华民族苑”、简阳市“葫芦坝风景区”工程的开发资质，无权对外招标，且公司亦根本无资金、无能力履行与建筑公司签订的合同的情况下，为了非法占有各被害单位的资金，仍以上述两项工程为名，以置业公司的名义对外招标，以骗取保证金为主要活动，符合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，但构成犯罪的单位，既可以是具有法人资格的单位，也可以是不具备法人资格的单位，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。从置业公司成立的目的是为了摆脱子公司所欠下的债务，三行为人系置业公司的法人代表、总经理、副总经理，签订合同、收取保证金等均以置业公司的名义进行，且所骗财物归其任职的置业公司所有，并非为三行为人据为己有或者私分，主观上三行为人没有个人非法占有的故意，客观上也没有个人占有非法所得，从主客观相一致的原则出发，三行为人共同实施的诈骗行为均视为公司行为，应认定为为了单位利益而实施的单位犯罪，而不能认为三行为人以成立公司为名或者盗用单位名义实施的个人犯罪。由于本案中公诉机关并未起诉置业公司，根据不告不理原则，致使法院不能直接判决置业公司承担单位犯罪的刑事责任，但这并不妨碍法院对本案作为单位犯罪的认定，而且，对公诉机关指控的肖某、罗某、熊某，也应以单位犯罪中的有关“直接负责的主管人员和其他责任人员”来追究刑事责任。
2.未追究单位犯罪的刑事责任仍可以直接追究直接责任人员的刑事责任。涉及单位管理人员的犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪，对某些案件而言确实很难区分，司法实践中经常出现这样的情形：人民法院经审理认为是单位犯罪，但检察机关的起诉书却未将单位作为被告人，在这种情况下，人民法院能否直接对未起诉的单位判处刑罚?“不告不理”是基本的诉讼原则，其基本含义是，没有起诉，就不能审判。“不告不理”的实质是以诉制审从而防止滥用审判权，保障公民合法权益，保障司法公正。否则，当事人依法应当享有的诉讼权利就无法得到保障。因此，当人民法院在审判中发现未被起诉的单位构成犯罪时，不能直接对未起诉的单位判处刑罚。正是基于这一考虑，《纪要》明确规定“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”也就是说，对检察机关以自然人起诉的单位犯罪案件，如处于一审阶段，人民法院应与检察机关协商，建议检察机关补充起诉。检察机关不予补充起诉的，人民法院只能依法追究被起诉的自然人的责任，而不能直接追究单位的责任。依此精神，二审法院遇到上述情况，也就只能追究被起诉的自然人的刑事责任。对犯罪的单位，可建议检察机关另行起诉。当单位未被起诉时，对起诉的自然人该如何定罪处刑?为此，《纪要》规定“对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。也就是说，对于被起诉的自然人，应根据庭审查明的事实，依法确定其是否属于单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员。只要被起诉的自然人具备一种身份，就应依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。
对于本案，检察机关认为三行为人冒用单位之名进行合同诈骗，以个人犯罪起诉，金堂县人民法院曾建议检察机关补充起诉，检察机关未予认定单位犯罪并补充起诉，一审法院根据起诉的事实和庭审查明的证据、认定的事实，没有追究单位犯罪的刑事责任，而仅依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于单位犯罪追究直接负责的主管人员、其他直接责任人员刑事责任的规定，按单位犯合同诈骗罪中的直接负责的主管人员、其他直接责任人员追究三行为人的刑事责任，是正确的，二审法院予以维持也是正确的。
（四川省金堂县人民法院　张顺强）