（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2006）石刑初字第279号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2006）一中刑终字第1938号判决书。

2.案由：合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市石景山区人民检察院，检察员：周成立。
原审被告人：蔡某，男，1963年11月14日出生，汉族，河北省承德县人，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，因本案于2005年9月1日被逮捕。
辩护人：赵瑞祥，北京市京鼎律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕志杰；人民陪审员：陈兴元、刘秋香。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王东；代理审判员：王靖、陶炜。

6.审结时间
一审审结时间：2006年6月27日。
二审审结时间：2006年9月4日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2005年6月间，被告人蔡某同伙李某、常某（均已判刑）预谋用租赁公司租赁的架子管变卖后，归还蔡某、苏某事前向常某的借款。同年6月13日，李某以建筑施工的名义，与北京好利来模板租赁有限责任公司签订租赁合同，缴纳20000元人民币押金后，于当日和6月15日，分别将租赁的价值人民币39600元、36500元的钢架及扣件等物品运至河北省徐水县，由被告人常某贩卖给他人后抵销借款，造成北京好利来模板租赁有限责任公司经济损失人民币56100元。6月16日，李某、苏某、常某再次将从北京好利来模板租赁有限责任公司租赁价值人民币63100元的钢架及扣件运至河北省徐水县进行贩卖的途中，因被租赁站的工作人员发现将该批物品截获。2005年7月29日，公安人员将被告人蔡某抓获。公诉机关认为被告人蔡某触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条已构成合同诈骗罪，提请法院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人蔡某无异议。被告人的辩护人认为，被告人蔡某自愿认罪，并且犯罪行为有大部分系未遂，到案后能积极退赃，建议对蔡某减轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：2005年6月间，被告人蔡某同伙李某、常某（均已判刑）预谋用租赁公司租赁的架子管变卖后，归还蔡某、苏某事前向常某的借款。同年6月13日，李某以建筑施工的名义，与北京好利来模板租赁有限责任公司签订租赁合同，缴纳20000元人民币押金后，于当日和6月15日，分别将租赁的价值人民币39600元、36500元的钢架及扣件等物品运至河北省徐水县，由常某贩卖给他人后抵销借款，造成北京好利来模板租赁有限责任公司经济损失人民币56100元。6月16日，被告人李某、苏某、常某再次将从北京好利来模板租赁有限责任公司租赁价值人民币63100元的钢架及扣件运至河北省徐水县进行贩卖的途中，因被租赁站的工作人员发现将该批物品截获。2005年7月29日，公安人员将被告人蔡某抓获。
上述事实有下列证据证明：
被告人蔡某的供述；证人李某、常某、苏某、董某、王某的证言；同案人李某与北京好利来模板租赁有限责任公司签订的租赁合同及相关票据、借条、押金单据等书证；北京市石景山区价格认证中心的价格鉴定结论书；公安机关的到案经过、情况说明等证据。

（四）一审判案理由
北京市石景山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人蔡某无视国法，以非法占有为目的，伙同他人采取欺骗手段，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱财，数额巨大，已构成合同诈骗罪，应依法惩处。被告人蔡某在犯罪活动中有大部分系未遂，实施共同犯罪活动中起次要作用，是从犯，能退交犯罪所得的赃款，且在庭审中自愿认罪，依法可减轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人蔡某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。本院采纳蔡某辩护人关于蔡某自愿认罪，犯罪行为有大部分系未遂，能积极退赃，建议对蔡某减轻处罚的辩护意见。

（五）一审定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人蔡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。
2.被告人蔡某退交的赃款人民币26100元，发还被害人北京好利来模板租赁有限责任公司。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）北京市石景山区人民检察院提起抗诉称
原审被告人蔡某伙同他人合同诈骗数额巨大，在共同犯罪中，蔡某系犯意的提起者和结伙作案的纠集人，在犯罪过程中起组织作用，并直接参与了签订合同、提供担保及分赃等活动，且本案的犯罪结果是将骗得的赃物销赃后折抵蔡某向他人的借款。故蔡某在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，一审法院认定蔡某在共同犯罪中系从犯，对其减轻处罚，属于适用法律错误，量刑畸轻。
北京市人民检察院第一分院对北京市石景山区人民检察院的抗诉意见予以支持，认为原审被告人蔡某在共同犯罪中，系主犯，蔡某自愿认罪、积极退赃等仅属于酌定从轻情节，不具备减轻处罚的条件；一审法院对蔡某的量刑明显轻于其他共同犯罪人的量刑；且蔡某在二审期间未能如实供述其犯罪事实，故提请二审法院对一审判决予以纠正。
原审被告人蔡某在法庭审理中辩解称，其没有参与预谋，对李某等人利用合同诈骗他人财物一事系事后所知，不应承担主要责任。
原审被告人蔡某的辩护人的主要辩护意见为：蔡某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其参与的大部分犯罪行为系未遂，且能积极退赃，自愿认罪，依法可以减轻处罚。一审法院对蔡某的判决并无不当，请求二审法院予以维持。
二审审理期间，原审被告人蔡某及其辩护人均未向法庭提交新证据。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：原审被告人蔡某以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。蔡某的部分犯罪行为因意志以外的原因未得逞，系部分犯罪未遂，且其归案后能退缴赃款，自愿认罪，可酌予从轻处罚。一审法院根据蔡某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定蔡某在共同犯罪中系从犯，并对其减轻处罚，不符合我国刑法的规定，属于对被告人在共同犯罪中的罪责认定错误，量刑不当。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）维持北京市石景山区人民法院（2006）石刑初字第279号刑事判决主文第二项，即被告人蔡某退缴的赃款人民币26100元，发还被害单位北京好利来模板租赁有限责任公司。
（2）撤销北京市石景山区人民法院（2006）石刑初字第279号刑事判决主文第一项，即被告人蔡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。
（3）原审被告人蔡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。

（七）解说
1.在有预谋的共同犯罪中，犯意的提起者、行为的实施者，同时又是犯罪的最大收益者，不宜认定从犯。《刑法》第二十六条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；同时在第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。但是对于何为主要作用抑或次要作用，《刑法》以及有关解释都没有给出进一步的规定。
根据《刑法》有关主从犯立法本意分析：
（1）在一般共同犯罪中，主犯所起的主要作用就是指在犯罪活动中起组织、策划、指挥、布置、分配的作用。不可否认，相对于个人犯罪，共同犯罪的社会危害性往往比较大，我国刑事立法上，除了个别犯罪，比如一些聚众类犯罪外，主要以个人犯罪作为规定犯罪构成要件的基础，同时在总则中规定了共同犯罪及其处罚原则，这种立法例显然透漏出共同犯罪社会危害性大的特点，以及国家坚决予以严厉打击的态度。对于共同犯罪严厉打击的态度主要集中在对主犯的刑罚上，而从犯等由于参与犯罪原因复杂多样，有些情况下，从广义层面上甚至可以受害者予以界定。如何认定主犯所起主要作用有如下三个参考标准。
①积极提起犯意，参与预谋犯罪，属于在共同犯罪中组织、策划指挥的具体实现方式，应当认定为主犯。一般犯罪，根据是否存在预谋可以分为临时起意犯罪和预谋犯罪，对于后者，犯罪实施之前的预谋在整个犯罪活动中占据重要地位，有预谋的共同犯罪，积极发起犯罪以及对如何实施犯罪的预谋行为正是对共同犯罪进行组织、策划指挥的具体表现，所以应当认定在共同犯罪中起到主要作用，其行为者应当认定主犯。
②从犯罪结果的角度判断，犯意提起者对于犯罪结果的产生存在着从无到有的根本影响，属于犯罪结果发生的主要原因之一，因此应当对社会危害性的负有主要的责任，可见，犯意提起者无疑属于主犯。
③共同犯罪中的组织、策划指挥行为并不能狭义的理解为犯罪行为的实施。共同犯罪的重要特点就是在犯罪活动中存在分工负责的情形，很多组织、策划者都不会具体实施犯罪行为，但是在共同犯罪中扮演着主要角色，共同犯罪所造成的社会危害性集中表现在这些犯罪人的身上，所以，不能以是否具体参与实施犯罪作为判断是否为主犯的依据。
④在参加共同犯罪的数人中，每个人参与的主动程度并不是完全相同的，这往往表现在纠集与被纠集的关系上，而犯罪的纠集者一般都是共同犯罪中的主犯。
（2）作为犯罪行为的主要收益者，属于认定主犯的参照标准，而不是判断是否属于主犯的客观标准。一般情况下，在经济类共同犯罪中，犯罪意图的发起者和犯罪行为的策划者，往往以获取较多利益为目的，二者具有统一性，但是本着有一般必有特殊的辩证观点，犯罪利益的获取份额在有些情况下与发起和参与犯罪的积极性并不成正比，犯罪利益的最大获得者如果没有积极组织、策划指挥犯罪活动，其在共同犯罪中的作用就相对比较小，认定其为主犯显然违反主从犯分类的立法本意，可见，犯罪的主要受益者是否应该认定为主犯，判断的路径仍然回归其是否与在共同犯罪作用大小相挂钩。因此，犯罪利益主要获得者仅仅是判断构成主犯的参考标准。
犯罪利益的获得也存在两种不同的方式，根据民事法律的解释，利益具体表现为积极利益的增加和消极利益的减免两种情形，所以无论是从犯罪行为中积极增加经济利益，还是从犯罪中得以减免消极利益者，均是犯罪利益的获得者。
本案中，蔡某在与常某、李某和苏某等人的共同合同诈骗犯罪中，系犯意的提起者，指使李某等人具体参与实施犯罪，并且曾亲自参与分赃活动，被害单位人员截获李某后，李某按照被害单位的要求，向蔡某谎称车辆故障，蔡某指使常某去送修车款，并让苏某前去现场查看，均表现出蔡某对整个犯罪活动的组织和控制作用，因此，蔡某在共同合同诈骗中属于组织、策划指挥者，对犯罪活动起到主要作用，应当认定为主犯。一审法院在认定经济利益方面，认为蔡某的犯罪目的是拆东墙补西墙，归还事前向常某所借款项；从受益人角度看，常某是犯罪的最大利益获取者，显然违背民事法律有关利益的界定，蔡某由于以主要犯罪利益减免其所负债务，正是最大利益的获取者。本案在获取最大利益和主要作用的关系上，符合一般规律，蔡某既在犯罪活动中起主要作用，属于主犯，同时也是犯罪的最大利益获得者。
2.主犯的量刑问题。从上面的分析中看到我国《刑法》对共同犯罪的严厉打击集中表现在对主犯的刑罚上。但是我国《刑法》在第二十七条规定对从犯从轻、减轻或者免除处罚的同时，并未相应地在第二十六条直接规定对主犯从重处罚。根据我国《刑法》第二十六条第一款的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第九十七条规定，本法所称的首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。也就是说，除犯罪集团和聚众犯罪之外，一般的共同犯罪中主犯不是首要分子，也就不需要按照第二十六条第三款所规定的，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。其第四款规定，对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。实践表明，对主犯进行从重处罚不能简单地作字面理解，我国《刑法》规定对主犯按照其所参与的、组织的、指挥的全部犯罪处罚，定罪量刑是对主犯慎重适用缓刑以及在刑罚执行过程中，对主犯的减刑、假释作从严掌握，都是我国《刑法》对主犯严厉打击的具体表现。
本案中，一审法院对蔡某在共同犯罪中的作用认定有误，认定其构成从犯不符合我国《刑法》有关从犯的规定，同时比照石景山区人民法院另案处理的同案犯李某、常某的量刑，该院在对蔡某基于认定从犯的量刑存在明显不当，石景山区人民检察院的抗诉意见成立，应予采纳，因此，二审法院对该案作出了改判的二审判决。
（北京市第一中级人民法院　王靖　张学）