（一）首部

1.判决书字号：北京市昌平区人民法院（2006）昌刑初字第337号判决书。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市昌平区人民检察院。
被告人：阮某，男，1966年9月16日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2005年4月5日被羁押，同年6月18日被逮捕。
辩护人：宋涛、刘成洲，安徽淮都律师事务所律师。
被告人：白某（汉族名字：白某1），男，1963年4月11日出生，蒙古族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2005年4月5日被羁押，同年7月8日被逮捕。
被告人：李某，男，1978年10月27日出生，汉族，初中文化，无业。因本案于2005年5月12日被羁押，同年6月18日被逮捕。
辩护人：周某，北京中鑫隆金融法律服务中心职员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡爱军；人民陪审员：王巨、辛桂珍。

6.审结时间：2006年10月30日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2004年12月间，被告人阮某伙同被告人白某商定由被告人阮某非法收购已到报废年限的夏利出租汽车交与被告人白某，被告人白某做车辆假报废，骗取车辆报废证明，将未经解体的报废出租汽车由被告人阮某进行整车倒卖，双方从中获利。被告人阮某先后两次以总计人民币50余万元的价格从张某（另案处理）处非法收购北京新月联合汽车有限公司、北京三元出租汽车有限公司、北京中益出租汽车股份有限公司、北京友联出租汽车公司已到报废年限的夏利出租车348辆；先后以人民币11万余元从张某1（另案处理）处非法收购北京市精梅出租汽车公司、北京风帆出租汽车有限责任公司、北京中丝出租汽车公司、北京林海出租汽车有限公司已到报废年限的夏利出租车65辆；以人民币18万余元从成某（另案处理）处非法收购北京赛达福出租汽车有限公司、北京昌华出租汽车有限公司、北京光远出租汽车公司已到报废年限的夏利出租汽车133辆。
被告人李某以人民币16万元非法购买已停放在被告人白某所在的北京市汽车解体厂下属的北京丰顺达汽车修理厂待解体夏利出租车中的32辆，运至他处进行倒卖。
其中被告人阮某、白某非法经营数额80余万元，被告人李某非法经营数额16万元。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人阮某对公诉机关指控的事实未持异议。其辩护人提出的意见为：被告人阮某非法经营旧机动车和报废车的行为属违规行为，不应追究刑事责任。
被告人白某对公诉机关指控的基本事实未持异议。
被告人李某对公诉机关指控的事实未持异议。其辩护人提出的意见为：被告人李某非法经营数额不大，社会危害性不大，平时不注意法律的学习，事先没有和其他被告人商量，且有自首情节，建议法庭对其从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：2004年12月间，被告人阮某、白某商定由被告人阮某收购已到报废年限的夏利出租汽车交与被告人白某，由被告人白某做车辆虚假报废的手续，骗取报废证明，再由被告人阮某将未经解体的报废出租汽车进行整车倒卖，双方从中获利。被告人阮某先后两次以总计人民币50余万元的价格从张某（另案处理）处非法收购北京新月联合汽车有限公司、北京三元出租汽车有限公司、北京中益出租汽车股份有限公司、北京友联出租汽车公司已到报废年限的夏利出租车348辆；后以人民币11万余元从张某1（另案处理）处非法收购北京市精梅出租汽车公司、北京风帆出租汽车有限责任公司、北京中丝出租汽车公司、北京林海出租汽车有限公司已到报废年限的夏利出租车65辆；以人民币18万余元从成某（另案处理）处非法收购北京赛达福出租汽车有限公司、北京昌华出租汽车有限公司、北京光远出租汽车公司已到报废年限的夏利出租汽车133辆。以上被告人阮某共计收购报废车辆546辆，被告人阮某、白某非法经营数额为人民币80余万元。
被告人李某以人民币16万元非法购买已停放在被告人白某所在的北京市汽车解体厂下属的北京丰顺达汽车修理厂待解体夏利出租车中的32辆，运至他处进行倒卖。
上述事实有下列证据证明：证人张某、成某、张某1、宋某、朱某、邢某、关某、历某、刘某、魏某、刘某1、段某、褚某、唐某、许某、周某1、王某的证言；公安机关出具的被告人到案经过，扣押物品清单、机动车停驶、复驶注销登记申请表、物证照片、户籍证明、相关书证及被告人阮某、白某、李某的庭审陈述等证据。

（四）判案理由
北京市昌平区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人阮某、白某、李某无视国法，违反国家规定，未经许可非法经营报废汽车整车交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人阮某、白某、李某犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。对于辩护人提出的关于被告人阮某的行为属违规行为及被告人李某有自首情节的意见，因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

（五）定案结论
北京市昌平区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告人阮某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币10万元。
2.被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币5万元。
3.被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币6万元。
4.公诉机关随案移送：车架号一百八十四个、车牌一百八十五副，予以没收。
一审判决后，被告人没有上诉。

（六）解说
非法经营罪，是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。这一定义基本上克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。
《刑法》第二百二十五条规定了本罪在客观方面的三种表现行为，但由于所规定的三种非法经营行为与原投机倒把行为一样，需要依靠其他法律、法规的确认才能具体化，因而极易形成一个新的口袋罪。为了避免这种情况造成司法实践的混乱而违反罪刑法定原则，需要从理论上对本罪的三种非法经营行为进行探讨。
1.未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性，其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用，有时还从关系国计民生的需要出发，参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域（即交易市场），即是对市场经济微观活动的干预，这种干预对于稳定国民经济秩序，促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言，国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活（如烟草、药材）、国家生产管理秩序（如农药、化肥、兽药、种子、农用药膜等重要农业生产资料）、金融管理制度（如金银及其制品）等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度，即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证；否则，这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。
另外，我们还需要注意这样一个问题，凡已由《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说，凡已由《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品，均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票（第二百二十七条），人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械（第二百八十一条），窃听、窃照等专用器材（第二百八十三条），文物（第三百二十五、三百二十六、三百二十七条），国家机关以及武装部队的公文、证件、印章（第三百七十五、二百八十条），国家档案（第三百二十九条），武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志（第三百七十五条第二款），等等。同样，非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品，由于立法已将其独立定罪，也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲，非法买卖（主要表现在倒卖上）上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象，属于特别法条立法现象，自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。
2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《对外贸易法》的规定，国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度，对于维护国家在对外贸易方面的整体利益，避免各行其是而造成不必要的国家损失，维护公平、自由的对外贸易秩序，对于处理国与国之间的外贸关系，都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易，我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度，而对某些根据《对外贸易法》第十六、十七条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时，国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证，是指由国家许可对外贸易经营者进出口某种货物或技术的证明。它是对外贸易经营的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此，进出口许可证必须是真实有效的，不允许伪造、变造，也不允许进行买卖。买卖进出口许可证，必然会扰乱国家的对外贸易秩序，因而必须予以惩治。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证。它是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为，都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏，具有一定的社会危害性，必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前，侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为，都是根据《对外贸易法》第三十八条的规定，比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时，考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动，破坏的是市场经济秩序，因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚，这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品，国家均实行经营许可证制度，或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为，必然会扰乱市场经济秩序，引起经营贸易秩序的混乱。因此，修订后的《刑法》将此类行为，作为非法经营罪的客观行为方式的一种。
3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如何认定这种非法经营行为，需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。笔者不同意把非法经营罪制造成一个新的“口袋罪”，那种把原投机倒把罪所涵盖的各种行为全部视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点也是值得商榷的。如有人认为，这类非法经营行为主要包括：“垄断货源，哄抬物价，囤积居奇；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从事传销活动、彩票交易；倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍稀野生动物、珍稀植物，国家统一收购的矿产品；等等。”笔者认为该观点所列举的上述行为有些不可能属于这一类非法经营行为，如倒卖国家禁止或限制进口的废弃物、倒卖国家统一收购的矿产品、倒卖金银及其制品等行为就应当属于本罪的以特定物品为犯罪对象的非法经营行为的范畴，即属于《刑法》第二百二十五条第一项所列行为。另外，如果国家把倒卖汽油、珍稀植物作为犯罪处理，这两种行为也属于此类非法经营行为。而倒卖特定许可证、执照的行为显然属于本罪的第二种行为方式，即属于非法买卖“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”这类行为。而对于珍贵野生动物的非法收购、出售行为，《刑法》第三百四十一条已明确规定了独立的犯罪，不能再以非法经营罪论处。至于倒卖有伤风化的物品行为性质的认定，也是值得研究的。什么是“有伤风化的物品”，其含义十分含糊。淫秽物品主要是有伤风化的物品，但有关淫秽物品的犯罪已在《刑法》中规定为独立的罪名，显然不在本罪的犯罪对象之列。而对淫秽物品之外的有伤风化的物品的认定是十分困难的，既然《刑法》没有明文将与这种有伤风化的物品有关的违法行为规定为犯罪，就应当严格依照罪刑法定原则，不能将其认定为犯罪，倒卖这类有伤风化的物品行为当然也不能构成非法经营罪。而根据相关法规规定，报废出租车是禁止买卖的，因此本案中的行为应当认定为非法经营罪。
（北京市昌平区人民法院　胡爱军）