（一）首部

1.判决书字号：江苏省无锡市北塘区人民法院（2006）北刑初字第167号判决书。

2.案由：盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院，检察员：张志强。
被告人：周某，曾用名周某1，男，1987年5月5日出生，贵州省思南县人，土家族，高中文化，无业。2005年因犯诈骗罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2006年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。
辩护人：陈志军，浙江九曜律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市北塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈莉波；审判员：杨锦昌、匡慧敏。

6.审结时间：2006年9月30日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2006年4月11日，被告人周某通过互联网用OICQ即时聊天工具向游戏点卡代理商无锡志鹏电脑经营部的计算机联网主机发送黑客木马程序，并远程侵入该经营部计算机，获取了该经营部在盛大网络发展有限公司的易售在线销售系统游戏点卡销售账号，而后，被告人周某冒充该经营部工作人员拨打上海盛大公司销售客服电话，骗取无锡志鹏电脑经营部的销售账号WXXXXX2的密码。此后，被告人周某利用该账号和密码窃取无锡志鹏电脑经营部的面值计28万余元“盛大在线按元充值卡”（估价21万余元），并通过网络销售的方式销给他人。公诉机关认为被告人周某的行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。提请法院依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人周某对公诉机关的指控未提出辩解意见。
其辩护人提出的主要辩护意见是：（1）被告人周某把窃得的销售账号和密码告诉网友，是诸多网友的行为造成现在的很大损失，不应由被告人周某对全部损失数额承担责任；（2）被告人周某犯罪时尚是在校学生，刚满18周岁，对盗窃游戏点卡这种虚拟财产给他人造成的经济损失没有充分的认识；（3）网络盗窃相比普通盗窃，所采用的手段没有人身危险性，社会危害性较小；（4）归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现。综上，请求酌情从轻处罚。

（三）事实和证据
江苏省无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：2006年4月11日，被告人周某通过互联网QQ即时聊天工具，使用原系北京某科技有限公司上海分公司销售人员焦某使用的QQ号，向该QQ号好友列表里的网友发送木马程序，此木马程序表现为名为“晶合在线卡最新价格表.exe”的文件。经销游戏点卡的无锡市志鹏电脑软件经营部（以下简称志鹏经营部）的工作人员陈某在收到该文件后，以为是客户焦某与其联络销售事宜，就把该文件保存在公司的计算机中，由此中了木马病毒。随后，被告人周某使用“灰鸽子”远程控制程序登录到该台中了木马病毒的计算机，查得该经营部有“盛大在线按元充值游戏点卡”的库存约50万元和销售账号“WXXXXX2”等资料。后被告人周某冒充该经营部工作人员拨打上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）的销售客服电话，骗得客服人员为其提供销售账号“WXXXXX2”的密码，并在获知密码后立即修改密码为“WXXXXX2”，后又修改为“tXXXXXi”。后被告人周某通过QQ号2XXX4与网友进行联系，将该账号中的游戏点卡采用由被告人周某把销售账号和密码告诉网友，由网友自行向游戏玩家的游戏账号内充值等方式，向网友孟某、许某等人进行销售，并约定每从销售账号里充掉2000元的游戏点卡，网友就要向被告人周某的网上账户汇款人民币1300元。截止2006年4月13日下午账号被封，销售账号“WXXXXX2”下共计被充掉面值计28万余元的游戏点卡，经鉴定价值人民币217649.74元。被告人周某亦收到部分网友所支付的汇款。
案发后，公安机关于2006年4月26日在贵阳市翠微巷60号大正金筑酒店210房间抓获被告人周某，并从被告人周某处追缴人民币72800元，已由公安机关发还给被害单位。
上述事实有下列证据证明有：
1.被害单位志鹏经营部工作人员周某的报案笔录、盛大公司出具的情况说明和销售账号“WXXXXX2”的充值记录，分别证明：志鹏经营部在盛大公司的游戏点卡销售账号“WXXXXX2”原已停用，2006年4月11日18时由他人启用后至2006年4月13日凌晨1时29分，被他人将账号项下的游戏点卡向其他玩家不停地充值，共计充值面值为28万余元；充值所用的密码为“WXXXXX2”和“tXXXXXi”。
2.证人雷某的证言，证明：2006年4月11日18时左右，其接到一个30岁以下年龄的男子的电话自称是志鹏经营部人员，称忘记账号“WXXXXX2”的密码，要求修改密码，其经交谈以为该男子确系志鹏经营部人员，遂修改密码后将新密码告诉该男子。
3.证人陈某的证言，证明：2006年4月11日15时左右其收到焦某的号码为8XXXXXX3的QQ发来的一个游戏卡价格表文件，因焦某是北京晶合科技有限公司上海分公司的销售人员，双方曾有过游戏点卡销售业务方面的联系，其以为又是焦某与其联系销售事宜，就把该文件保存在其工作计算机中，而该计算机中储存有其工作单位志鹏经营部的盛大易售在线销售系统的总账号“WXXR”和密码，销售账号“WXXXXX2”等资料。
4.证人焦某的证言，证明其QQ号8XXXXXX3，昵称“阿亮”，该QQ号于2006年4月11日下午被盗用；其在北京晶合公司上海分公司工作，其客户以好友形式保存在其QQ号里，其中一个客户叫周某，周某单位平时与其用QQ号联系业务。
5，证人孟某的证言，证明：2006年4月12日13时左右，QQ号为2XXX4的好友在聊天时告诉其一个叫“盛大易售在线销售系统”的销售账号“WXXXXX2”，密码为“XXXXXXXX”，该网友叫其帮他销售该账号里面的游戏点卡，对方是个小伙子，好像是贵州铜仁地区的人，QQ名为“帅靓仔”；其将账号里的游戏点卡给其下家游戏账号充值，共卖掉面值8700元游戏点卡，得到人民币6500元，没付款给该网友，因为以前与该人有过游戏卡方面的交易，该人欠钱，现在这钱抵以前的欠款；该人收款一直用王长生、周某1的中国工商银行卡。
8.被告人周某与孟某、许某的聊天记录，证明被告人周某用QQ号2XXX4与孟某、许某关于涉案游戏点卡销售的交谈情况。
9.公安机关制作的现场勘查笔录及照片，证明被告人周某被抓获地点的现场具体情况和当时由被告人周某使用的笔记本计算机正与国际互联网接通，正在运行IE浏览器和OICQ即时聊天程序，QQ登录在线账号为2XXX4。
10.公安机关出具的锡公网监鉴字[2006]第007号电子数据鉴定报告和被告人周某使用的计算机中存储资料的打印件，证明：从公安机关扣押的被告人周某使用的笔记本计算机硬盘中存储有涉案的“晶合在线卡最新价格表.exe”文件、“灰鸽子”远程控制程序；安装有腾迅QQ即时通讯程序，计算机使用者曾使用QQ号码2XXX4在该计算机上登录；存储有被害单位被盗用的销售账号“WXXXXX2”以及其他资料。
6.证人许某的证言，证明：2006年4月11日晚上，有一个QQ号为2XXX4、网名“帅靓仔”的网友通过QQ与其联系，卖给其一批盛大游戏充值卡，按面值的65折支付款项，由其先告诉该网友要充值的游戏账号，该网友就往里面充值，其通过网上银行给该网友汇款；该人收款用周某1的中国工商银行卡。
7.许某通过网上银行给名为“周某1”的中国工商银行卡汇款记录，证明其从2006年4月11日22时起至2006年4月12日14时止共16次向该卡上汇款，每次汇款人民币1300元，共计人民币20800元。
8.被告人周某与孟某、许某的聊天记录，证明被告人周某用QQ号2XXX4与孟某、许某关于涉案游戏点卡销售的交谈情况。
9.公安机关制作的现场勘查笔录及照片，证明被告人周某被抓获地点的现场具体情况和当时由被告人周某使用的笔记本计算机正与国际互联网接通，正在运行IE浏览器和OICQ即时聊天程序，QQ登录在线账号为2XXX4。
10.公安机关出具的锡公网监鉴字[2006]第007号电子数据鉴定报告和被告人周某使用的计算机中存储资料的打印件，证明：从公安机关扣押的被告人周某使用的笔记本计算机硬盘中存储有涉案的“晶合在线卡最新价格表.exe”文件、“灰鸽子”远程控制程序；安装有腾迅QQ即时通讯程序，计算机使用者曾使用QQ号码2XXX4在该计算机上登录；存储有被害单位被盗用的销售账号“WXXXXX2”以及其他资料。
11.盛大公司提供的涉案销售账号的充值记录，证明志鹏经营部的盛大在线按元充值卡在“WXXR”商根账号之下“WXXXXX2”出货账号中，于2006年4月11日20∶00至4月13日凌晨1∶29分，被他人向其他游戏账号持续充值，充值总面额28万余元。
12.无锡市南长区兴四方软件专卖店与盛大公司的经销协议、款项支付凭证、志鹏经营部与该店的订货合同、结算凭证和无锡市北塘区价格认证中心出具的锡北价证涉（2006）094号价格鉴定结论书，证明被盗的游戏点卡的鉴定价格。
13.公安机关出具的抓获经过和情况追记，证明被告人周某的归案情况和在贵阳市看守所的羁押情况。
14.公安机关出具的扣押物品和发还赃款清单，证明案发后公安机关从被告人周某处扣押人民币72800元并已发还给被害单位的情况。
15.贵州省思南县人民法院（2006）思刑初字第4号刑事判决书，证明被告人周某曾经因利用互联网侵犯他人财产被以诈骗罪判处拘役的前科情况。
被告人周某对其犯罪事实亦当庭作了供述。

（四）判案理由
江苏省无锡市北塘区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人周某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应当判处十年以上有期徒刑。公诉机关指控被告人周某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立。被告人周某曾利用互联网侵犯他人财产被判处拘役，仍不思悔改，又实施利用互联网盗窃他人财产的犯罪行为，酌情从重处罚。被告人周某归案后能够如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。关于辩护人提出的不应由被告人对全部财产损失承担责任的辩护意见，该院认为，被告人周某采用把销售账号和密码告诉网友，由网友自行向游戏玩家的游戏账号内充值等方式盗窃游戏点卡，并与网友约定根据充值情况向其支付相应价款，被告人周某犯罪行为所指向的对象是账号中所有有财产价值的游戏点卡，属盗卖行为，因此应当对实际被盗卖出的全部财产数额承担责任，对该辩护意见不予采信。关于辩护人提出被告人对虚拟财产损失认识不够，网络盗窃社会危害性较小的辩护意见，经查，被告人周某掌握一定的计算机知识，曾经因利用互联网侵犯他人财产被判处刑罚，应当对利用网络犯罪造成他人财产损失的后果有一定认识，其在本案中采用了发送木马程序、侵入他人计算机、骗取密码等手段，并造成被害单位人民币21万余元的巨额损失，应当认为社会危害性较大，故辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人归案后如实供述犯罪事实，犯罪时是在校学生、刚满18周岁，建议酌情从轻处罚的辩护意见，经查，与事实相符，予以采纳。

（五）定案结论
江苏省无锡市北塘区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，作出如下判决：
被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币2万元。
一审判决后，被告人没有上诉。

（六）解说
对行为人犯罪数额的认定：（1）本案认定的充值数额是根据总公司电脑记录。那么如何区分是正常的志鹏公司卖出的卡的充值还是行为人及其网友盗充?①本案的账号志鹏公司已经不用，已停用一年多，在2003年4月11日客服人员为周某修改密码前，没有充值记录；②根据总公司电脑记录，充值使用的密码就是行为人交代的密码“WXXXXX2”和“XXXXXXXX”，没有使用其他密码进行对外充值的情况。并且从技术上看用某密码进行，其他玩家如果把密码改掉，就不能充值，因此也排除同时用2个以上密码进行充值（即其他犯罪分子也恰巧盗得账号并用自己的密码向外充值的情况，如果存在这种情况的盗充数额不应计入周某的盗窃数额）的可能性，能够确定该账号下被盗充的游戏点卡都是被告人周某所告知的人员（包括这些人员再转告其他人）盗充出去的，都应计入周某的犯罪数额（对帮助盗充者应继续追究法律责任）。（2）本案盗窃行为与销赃行为同步进行，盗窃数额按销赃数额定。笔者认为行为人虽然掌握了被害单位的游戏点卡账号和密码，在其未将游戏点卡调出该账号之前，并未实现对账号下财产的控制，因为随时会被失主发现自己账号的异常情况而冻结该账号，正如现实中盗窃实物，窃贼已经进入仓库，未把东西搬出仓库围墙外，失主随时会发现自己的仓库中的情况采取措施，失主对物品并未失控。行为人并未采取将账号下财产先转移到自己控制的某处再销赃的方式，而是直接告诉网友账号和密码，由网友直接拿走账号下游戏点卡，并向被告人支付款项。要成功充入玩家账户，才是失主对财物失控，构成盗窃既遂，因此本案的盗窃数额应以销赃数额来定，即按照总公司电脑记录显示的利用行为人提供的密码从被盗账户中向游戏玩家成功充值的总额计算的，而不能以行为人侵入时账户中存在的数额。（3）行为人以牟利为目的提供偷盗游戏点卡的便利（提供账号和密码），应当对全部被盗充游戏点卡承担责任。是否拿到报酬不影响盗窃犯罪行为的完成。网络公司事后有无封存已进入玩家账户的游戏点卡不影响盗窃行为的完成，不影响盗窃数额。有人提出来本案行为人只向自己的游戏账户充了1300元，其他的是行为人的网友充值，不应全部计算入周某的盗窃数额。笔者认为行为人与其网友应当是共同盗窃，行为人以牟利为目的向网友提供便利（而不是以侵入他人计算机的方式来炫耀技术），网友实施盗窃，共同的主观故意和行为造成了巨额游戏点卡被盗。行为人因为有的网友销赃后不付款，而修改过一次密码，把密码告诉在以前类似交易中“信誉较好”的网友，也进一步彰显其牟利目的。另外，虽然并不是所有的网友销赃后都向行为人支付报酬，但正是行为人周某和网友共同盗窃的主观故意，互相配合的行为使得游戏点卡被成功盗出账号，使盗窃达到既遂状态，行为人有无拿到报酬，不影响其盗窃行为的完成，故不影响行为人的盗窃数额。有人提出即便游戏点卡已被充入玩家的游戏账户，总公司可采取技术手段，把已进入玩家账户、已经变成“元宝”的相应价值冻结，从而减少被害单位的损失。我们认为对于玩家如果是善意有偿取得，总公司是无权冻结和追回的，因为在不知或不应当知道是赃物的情况下，玩家以合理的价格买下，是不能追回的。网络公司事后有无封存已进入玩家账户的游戏点卡不影响盗窃行为的完成，不影响盗窃数额。
为什么本案认定是盗窃罪，而不是诈骗罪。本案涉及利用计算机盗窃与诈骗的界限问题。利用计算机诈骗，是利用计算机作犯罪工具，进行诈骗财物的行为。利用计算机诈骗与一般诈骗，实质都是虚构事实骗取他人信任，使他人仿佛自愿的交付财物。而利用计算机盗窃，是指行为人利用计算机作工具，秘密窃取财物的行为。可见，是采取骗术取得财物，还是采取窃取手段取得财物，是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质的法律标准。但行为人在取得财产时，既实施了欺骗手段，又实施了盗窃手段，对这种情况，到底是定盗窃罪，还是定诈骗罪?仅凭是否使用诈骗手段就难于解决了。在这种情况下，就要看财物所有人或持有人是否有处分财产的意思和行为。也就是说，行为人取得财产，到底是窃取的，还是基于财产所有人或持有人的“自愿”处分行为而获取的。如果行为人虽有欺骗手段，但财物所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人取得财产，主要是采取不为被害人知道的手段窃取取得的，仍应定盗窃而不应定诈骗。本案行为人存在骗取密码的行为，盗取账号的行为，这两个行为是手段行为，而最终行为人的目的是取得账号下的财产。通过手段行为，行为人使得计算机误以为其是有权限的人，受骗的是计算机，但对于被害人来说，是在根本不知情的情况下损失了财产，根本不存在被害人因受骗而处分财产的行为，因此，对于被害人来说，行为人是采取了秘密的手段，窃取了被害人的财产，符合盗窃罪的法律特征。本案行为人诈骗密码的行为也不构成牵连犯。因为牵连犯的特征是行为人实施的数个行为必须触犯不同的罪名，行为人诈骗密码的行为并不构成单独的罪名，故不构成牵连犯。
关于本案中的游戏点卡是否虚拟财产：本案中的游戏点卡是没有实物载体的，称为“无物流充值卡”，即没有像电话卡一样的卡，而是以电子数据的形式保存在销售总公司进行在线销售。本案的被害单位作为经销商，以游戏点卡面值的77%的价格支付钱款买下游戏点卡，销售总公司就为被害单位在销售总公司设立一个账号，销售总公司对该账号在技术上是可以全控制的。笔者认为游戏点卡不同于游戏世界中的装备等物，游戏点卡在现实市场中也可以流通，实际上是一种充值卡，与电话充值卡一样，在现实生活中有明确的相对应的财产数额，即网络公司与经销商的合同价格，体现网络公司提供的网络服务的劳动价值，应当属于刑法保护的客体。价格鉴定部门给出的鉴定价格实际就是参照被害单位与盛大公司的合同价格，应是比较妥当的。当然游戏点卡被充入玩家账号就变成“元宝”，在经过玩家打游戏使其升级，就成为游戏世界中的游戏装备等虚拟财产。但应当界定“虚拟财产”是专指游戏世界中的游戏装备等虚拟财产，与现实中以电子数据为表现方式的财产如本案中的游戏点卡区别开来。
（江苏省无锡市北塘区人民法院　沈莉波）