（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第2899号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2006）一中刑终字第3705号判决书。

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，检察员：庄晓晶。
被告人（上诉人）：丁某，男，1982年8月19日出生，回族，北京市人，大学文化程度，无业，因本案于2005年12月3日被羁押，2006年1月11日被逮捕。
一、二审辩护人：王佰岭，北京市大地律师事务所律师。
被告人（上诉人）：臧某，男，1982年5月19日出生，汉族，北京市人，大学文化程度，无业，因本案于2005年12月3日被羁押，并于次年1月11日被逮捕。
一、二审辩护人：左世民，北京市浩东律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨晓明；人民陪审员：李向红、张丽娜。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；审判员：史迹；代理审判员：关芳。

6.审结时间
一审审结时间：2006年11月10日。
二审审结时间：2006年12月19日。

（二）一审情况

1.一审辩诉主张
（1）公诉机关指控称
2005年9月至10月间，被告人丁某、臧某使用窃取所得的他人ADSL账号和密码，利用广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与中国网通集团北京市分公司（以下简称网通公司）赠送点卡活动中存在的程序漏洞，骗取100点虚拟点卡（价值人民币10元）57331张，共计价值人民币573310元。后被告人丁某、臧某通过网络将上述点卡卖出，共获利人民币367939元。两被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请法院依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人丁某辩称：对起诉书中指控的事实没有异议，但认为其操作方式是正常的，不清楚其行为的性质。其辩护人辩护称：第一，网易公司发现点卡被盗后，将被盗的点卡屏蔽了，在控方指控的57331张点卡中，有大部分被屏蔽而不能使用，因此，网易公司就没有失去控制和支配这些点卡的权利，因而也就没有损失；第二，不应以点卡的市场销售价格认定犯罪金额，应该按网易公司与网通公司的结算价格和成本价格中较低的价格来认定；第三，指控的被告人的获利数额应扣除向买家退还的款项，退赔时也应先退给购买点卡却无法使用的买家，再退赔给网易公司；第四，被告人的行为不是诈骗，而是民事上的不当得利。
被告人臧某辩称：对起诉书中指控的事实提出异议，称其没有盗窃ADSL账号，也不清楚具体得到多少钱，对公诉机关指控的犯罪数额有疑问。其辩护人辩护称：第一，网易公司完全是依据与网通公司约定的正常程序进行发卡审核，臧某在这一过程中没有实施任何虚构事实和隐瞒事实真相的欺诈行为；第二，被告人的行为没有使网易公司陷入错误认识；第三，臧某主观方面没有诈骗的故意；第四，被告人获取点卡的方式与网易公司报案材料中所说的盗卡方式不同，因此网易公司点卡被盗与二被告人没有关系；第五，涉案点卡的价值无法确定，并且是赠品，因此网易公司没有损失。

2.一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：被告人丁某、臧某于2005年9月至10月间，使用窃取所得的他人ADSL账号和密码，利用网易公司与网通公司赠送点卡活动中未对ADSL用户是否申领过点卡进行核实的程序漏洞，反复申领点卡，骗取网易公司100点一卡通点卡（价值人民币10元）57331张，共计价值人民币573310元。后被告人丁某、臧某通过网络将上述点卡卖出，共获利人民币367939元。
上述事实有下列证据证明：
被告人丁某、臧某在公安机关所作供述，证实其诈骗点卡的过程及之后的销赃获利情况；证人蒋某（网易公司法务专员）、付某（网易公司软件工程师）的证言，证实网易公司赠送点卡的程序流程及发现点卡被骗的过程；证人潘某的证言及支付宝账户明细，证实其在网上购买向丁某、臧某购买点卡的事实；侦查实验笔录，证实被告人丁某、臧某实施的行为能够达到骗取点卡的目的。

3.一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：首先，网易一卡通点数卡（点卡）是网易公司为使其客户在其网站上更方便地享受付费服务而推出的储值卡，为预付费卡。其与虚拟货币不同，而与商场购物券、手机充值卡等功能类似，可以说是一种特殊的商品。由于在流通领域各环节点卡会有不同的价格，因此，其价格应以网易公司向消费者公示的统一价格为准。其次，网易公司利用技术手段对涉案部分点卡进行了屏蔽，这是网易公司为避免损失扩大而做出的行为，属自力救济。被告人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得了对点卡的占有，被害人是否觉察、是否采取措施进行挽救，都是后续的事情，对犯罪行为本身的性质没有影响。再次，被告人丁某、臧某以非法占有为目的，冒用他人名义、隐瞒了所用ADSL账户已经领取过点卡的真相，反复申领点卡的行为符合诈骗罪的构成要件。而且，行为人操作电脑时仿佛在和设计程序的人对话，程序有漏洞就像人会有失误，行为人利用了漏洞，就像利用了人的失误、利用了人的认识错误一样。

4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年；
2.被告人臧某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年；
3.责令被告人丁某、臧某共同退赔人民币573310元，发还广州网易计算机系统有限公司；在案扣押款物折抵退赔款。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）丁某诉称：其已将所获款项交给公安机关，能够如实供述自己的犯罪事实，一审法院对其量刑过重。
其辩护人提出：上诉人销售点卡获利款扣除所退款项，应为245009元；虚拟的点卡不被充值使用，网易公司就没有失去控制和支配点卡的权利，就没有直接的财产损失，一审法院认定上诉人诈骗网易公司57331张点卡的证据不足；网易公司和网通公司的赠卡规则有问题，发放点卡的计算机系统存在缺陷，在此情况下，本案中上诉人实施的行为性质，不应认定为诈骗。

上诉人（原审被告人）臧某诉称：他没有盗取账号，这件事是丁某提起的，他所起作用小，是从犯；涉案点卡是赠品，其价值一张达不到10元；一审法院对他的量刑过重。
其辩护人提出：臧某没有虚构事实，隐瞒真相，网易公司把自己存在漏洞的发卡程序，错误的认为是没有任何漏洞的发卡程序，这种认识错误并不是上诉人的行为导致的，亦不能认定上诉人在主观上具有非法占有的目的，上诉人用真实有效的ADSL账号，多次申请获取“一卡通点卡”赠品并出售的行为，不应认定为构成诈骗罪。

（四）二审事实和证据
北京第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人（原审被告人）丁某、臧某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。一审法院根据上诉人（原审被告人）丁某、臧某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。考虑到案发后丁某、臧某能够如实供述犯罪事实，并已收缴和退赔较大部分赃款等情节，认为一审法院对丁某、臧某的量刑偏重，应予以改判。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.维持北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第2899号刑事判决第三项，即：责令被告人丁某、臧某共同退赔人民币573310元，发还广州网易计算机系统有限公司，在案扣押款物折抵退赔款。
2.撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第2899号刑事判决第一项，即：被告人丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年；第二项，即：被告人臧某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年。
3.上诉人（原审被告人）丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币13000千元。
4.上诉人（原审被告人）臧某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币13000千元。

（七）解说
本案主要涉及恶意利用网络程序漏洞实施诈骗犯罪的认定。
根据我国《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。理论上一般将该罪定义为以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。
而本案争议的焦点就在于，行为人利用网易公司与网通公司赠送点卡活动中对ADSL用户是否已申领过点卡不进行核实的程序漏洞，反复申领点卡并变卖获利的行为，是否属于一种虚构事实或者隐瞒真相，并具有使他人陷入处分财产的认识错误的欺诈行为。
根据上述赠送点卡活动的规则及相关程序，网通公司用户成功升级为ADSL用户后，即可申请网易公司赠送的点卡。申请一次之后，每月均能自动获赠1张点卡（直接发送到用户注册的电子邮箱里）。具体步骤是（1）行为人先用ADSL账号成为网通用户；（2）进入网通的发卡界面；（3）进入到网易的界面领卡；（4）在见到提示页面后将网页关闭。但本案行为人在第（2）步与第（3）步之间反复操作，不进入第（4）步。而网易公司的程序并无验证用户以前是否领过卡的设置，从第（2）步进入第（3）步的用户都能得到赠送的点卡。于是行为人便可达到重复领卡的目的了。
首先，这种情况发生的前提无疑是网易公司的相关程序存在设计上的漏洞。但是程序存在漏洞并不能成为恶意利用漏洞、甚至以此获利者的免责借口。对IT界有一定了解的人都明白，当前的每一个程序几乎都是存在漏洞的。因为当前的程序已经远远不是最初的几百行甚至几十行命令这么简单，随着设计理念的发展和对功能、效率的追求，当前的计算机程序越来越庞大。一个最普通的程序也往往长达数万行，微软公司著名的windows系统其源程序更是长达数百万行。也正因此，利用程序漏洞（尤其是操作系统软件和网站的程序）实施恶意攻击、篡改电子账户以及其他严重危害公众安全、公私财产的行为，在世界各国都被严厉的立法所禁止。这种立法取向不仅仅在于保护公众人身与财产的安全，更在于为高速发展的计算机网络技术提供法律上的保障，避免不成熟的技术受到恶意者的侵扰。因此，本案辩护人以网易公司自己发放点卡的计算机系统存在缺陷来替行为人作负责辩护的辩解是不能成立的。
其次，行为人的行为属于虚构事实而非隐瞒真相的欺诈行为。虽然并无立法的支持，但虚构事实和隐瞒真相作为诈骗行为形式的基本分类已被广泛认同。对于国外新近出现的关于诈骗的内容不仅包括事实，还应包括价值判断的观点，与上述分类也并不冲突。完全可以经过解释将有关价值判断的诈骗行为纳入我们原有的理论体系。问题在于，虚构事实与隐瞒真相如何区分，这涉及判决应当如何表述。在诈骗犯罪中，虚构事实与隐瞒真相又可分别对应于作为与不作为，即虚构事实是一种作为的诈骗，隐瞒事实是一种不作为的诈骗。隐瞒事实的诈骗方式，还要求行为人负有告知被骗人某种事实的义务而不告知，致使其陷入或继续陷入错误认识。对于义务的来源我国学界并无统一的认识，有学者认为，不作为的欺骗的告知义务来源，除了基于法律、法令等明文规定产生的义务之外，还包括基于合同、交易习惯特别是诚实信用原则引起的义务。因此有人认为，行为人在明知一名用户只能申领一张点卡，而申领程序存在漏洞、并不检测用户是否已经申领过点卡的情况下，隐瞒其已申领过点卡的事实，恶意重复申领点卡，是一种隐瞒真相的欺诈行为。这也是本案判决的表述方式。但是，隐瞒某种事实的前提是行为人必须有告知的义务。本案中，行为人基于诚实信用原则，似乎负有应当告知其已领过点卡的义务。但由于欺诈行为对象是计算机程序，程序中并没有提供让被告履行其告知义务的条件。根据基本法理，无法履行的义务不是义务。由是，我们可以否定本案中告知义务的存在。而且，不作为的诈骗，应当“以明知对方已经陷入错误，但不告知事实真相为内容……其前提是必须事先让对方陷入错误。只有认识到对方已经陷入错误之后，行为人才产生告知事实真相的法律上的义务”。所以，行为人的行为与“隐瞒真相”并不十分相符，反而是更加符合“虚构事实”的含义。行为人从第（3）步退回第（2）步后又进至第（3）步，虚构了行为人是从第（1）步直接来到第（2）步的假象，这种积极的作为应当属于虚构事实的欺诈行为。这种看似简单的操作对于机械的程序而言，已经足够引发错误的认识并进而做出处分财产的行为了。所以，行为人的行为属于虚构事实而非隐瞒真相的欺诈行为。
最后，本案还涉及机器能否被骗的问题。传统理论认为，诈骗罪是以自然人因被欺诈陷于错误而处分财产为成立条件的，而机器不可能陷于错误，故对于机器的普通诈骗罪肯定不能成立。随着通过计算机私下转账获取财产性利益的行为日趋增多，传统刑法理论中的诈骗罪与盗窃罪已然无法应对。于是，这一立法上的漏洞促使许多国家在上世纪八九十年代修订刑法，增设了计算机诈骗相关犯罪。而我国刑法规定诈骗罪时采用的是简单罪状，并未明确规定诈骗罪的被骗对象必须是自然人，这就给日后解释诈骗罪的构成留下了足够的空间。但仅就计算机诈骗而言，尚不需在理论上作出过多的调整。因为这无非是人与计算机的分工，通过自动的数据处理完成而已。计算机程序体现的是其编写者的意志并完全遵照执行，与其说诈骗者在与计算机程序较量，不如说是在与它后面的人较量，最终的效果也总可以归属于计算机背后的人的欺诈或错误。而作为人的代表或化身的计算机由于诈骗行为而产生错误的认识并处分财产，也相当于计算机程序的编写者或计算机的主人陷于错误并处分了财产。因此，对这类行为完全可以包容于传统的诈骗罪构成之中。
（北京市第一中级人民法院　钟欣　彭啸）