（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第1398号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2006）二中刑终字第263号判决书。

2.案由：职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：张政涛。
被告人（上诉人）：马某（别名：马某1），男，1981年3月23日出生，汉族，陕西省陇县人，中专文化，原系北京恒泰众和科技发展有限公司股东及市场部经理。因本案于2004年11月5日被逮捕。
一审辩护人：方富贵，北京市汉龙律师事务所律师。
二审辩护人：马飞，北京市凯城律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡京明；代理审判员：孙蕾；人民陪审员：段冰。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白波；代理审判员：杨子良、唐季怡。

6.审结时间
一审审结时间：2005年11月16日。
二审审结时间：2006年4月28日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人马某于2004年10月5日，利用公司法人孙某（男，25岁，山东省人）的身份证，在本市朝阳区中国农业银行亚运村支行以孙的名义办理了1张金穗卡，同年10月8日被告人马某利用电话转账的方式，将孙某的中国农业银行卡内的17万元人民币划入其办理的金穗卡中，后又将该款提现存入自己的建设银行储蓄卡内。被告人马某于同年10月14日向公安机关投案。公诉机关认为，被告人马某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，已构成盗窃罪，且数额特别巨大，提请法院依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人马某辩称：其从孙某的银行卡中划款事先孙某是知道的，自己没有占有该笔款项的故意，故自己的行为不构成盗窃罪。
辩护人的辩护意见：孙某的证言有矛盾之处，不可信。公诉机关当庭出示的书证、鉴定书等证据与本案没有关联性，被告人马某没有犯罪动机。故被告人马某的行为不构成盗窃罪。

2.一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2004年10月5日，被告人马某利用北京恒泰众和科技发展有限公司孙某的身份证，私自以孙某的名义在本市朝阳区中国农业银行亚运村支行办理了一张中国农业银行金穗卡。同年10月8日，被告人马某利用电话转账的方式，将北京恒泰众和科技发展有限公司存在孙某名下的中国农业银行卡内的17万元人民币，划入马某私自办理的中国农业银行金穗卡中，后将该款提现存入户名马某的中国建设银行储蓄卡内。同年10月13日，被告人马某到公安机关投案自首。中国建设银行储蓄卡及中国农业银行金穗卡各1张已由公安机关起获并扣押在案。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人证言：①证人孙某（北京恒泰众和科技发展有限公司法定代表人）的证言，证实2004年10月11日发现单位存在自己银行账户内的17万元人民币被人取走了，遂报警。马某取走钱孙某根本不知道，警方一调查才知道是马某取走的。孙某曾把自己的身份证交给过马某，让马某给公司办电话移机。②证人边晴的证言，证实孙某的中国农业银行账户内的钱是公司的钱，由孙某保管。
（2）物证、书证：①被害单位（北京恒泰众和科技发展有限公司）出具的证明材料，证实马某系该公司市场部经理，农行存折及卡由孙某保管；②公诉机关当庭出示的存取款单据及交易明细单等书证，证实划款及存取款情况；③公诉机关当庭出示的物证：中国农业银行金穗卡及中国建设银行储蓄卡各1张，证实划款及存取款情况；④公诉机关当庭出示的文检鉴定书，经鉴定中国农业银行取款凭条上“孙某”签名字迹是马某书写的；⑤公安机关出具的归案经过，证实2004年10月13日马某到公安机关投案；⑥公安机关出具的扣押物品清单，证实中国农业银行金穗卡及中国建设银行储蓄卡各1张已被公安机关起获并扣押。
（3）被告人供述：被告人马某在侦查机关的供述。

3.一审判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人马某为满足私利，窃取公司财物且数额特别巨大，其行为触犯了刑律，已构成盗窃罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人马某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。根据公诉机关当庭出示的被害单位的证明材料、证人证言、相关书证以及被告人马某在侦查机关的供述，能够证明被告人马某实施了以非法占有为目的窃取公司财物的行为，故被告人马某当庭的辩解以及辩护人的辩护意见，均无事实及法律依据，本院均不予采纳。鉴于被告人马某系初犯，且有投案自首情节，故对被告人马某所犯盗窃罪酌予从轻处罚。在案物品，一并处理。

4.一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条，作出如下判决：
（1）被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币1.1万元。
（2）在案扣押的中国建设银行储蓄卡内的人民币17万元（户名：马某，卡号：4XXXXXXXXXXXXXXXXX9），发还北京恒泰众和科技发展有限公司；余款折抵对马某的罚金。
（3）在案中国农业银行金穗卡一张，予以没收。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）马某诉称：其是北京恒泰众和科技发展有限公司市场部经理兼出纳，通过电话转账并支取涉案钱款是其职务行为；孙某给其身份证是让其开设新账户，其支取涉案钱款是为了去山东办理公司业务，事先孙某让其多带一些钱去出差，其没有非法占有涉案钱款的目的；原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成盗窃罪。此外，其全部退赃，且在一审宣判前如实供述了事实，其行为应当认定为自首。
辩护人的辩护意见：马某是北京恒泰众和科技发展有限公司股东，在公司主管销售和兼任出纳，其支取公司人民币17万元是职务行为，其行为不构成犯罪。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：证人孙某的证言有重大瑕疵，原判依据该证言认定马某的行为构成盗窃罪，事实不清，证据不足，建议发回重审。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：北京恒泰众和科技发展有限公司（以下简称恒泰众和公司）成立于2003年8月，系有限责任公司，住所地为北京市朝阳区胜古庄2号F座707室。上诉人（原审被告人）马某系该公司股东、市场部经理。
2004年10月5日，马某使用恒泰众和公司法定代表人孙某的身份证，私自以孙某的名义在北京市朝阳区中国农业银行亚运村支行办理了一张中国农业银行金穗卡。同年10月8日，马某利用电话转账的方式，将恒泰众和公司存在孙某名下的中国农业银行卡内的人民币17万元，划入马某私自办理的中国农业银行金穗卡中，后于10月8日、9日分多次将该款取出，于10月9日存入户名为马某的中国建设银行储蓄卡内。同年10月13日，马某向公安机关投案。上述中国建设银行储蓄卡（卡内17万余元已被冻结）及中国农业银行金穗卡各1张已由公安机关起获并扣押在案。
上述事实除有一审质证确认的证据之外，还有下列新证据证明：
1.证人证言
（1）证人孙某的证言：证明其发现个人账户内的人民币17万元被人以内转方式取走后，于2004年10月11日报案。马某取走钱其不知道。马某是公司的股东。公司往来销售款都放在其个人账户上，马某知道存本单位钱款的银行卡密码，其让马某取过钱。2004年10月5日，马某向其要身份证，说是催办移机手续，其将自己的身份证交给了马某。马某出去一会儿，办移机的人就来公司了。
（2）证人张某（恒泰众和公司股东）出庭作证：证明马某是公司股东，公司存款的卡号和密码其和马某等人均知道。原股东王某从公司离职后，公司现金支出由马某负责发放。公司的钱存入以孙某名义开立的账户。
（3）证人刘某（恒泰众和公司股东）出庭作证：证明马某在王某离开公司后负责管理公司账目，记公司流水账，公司钱存在孙某名下。前期其知道账号和密码，后来只知道账号不知道密码。
2.物证、书证
（1）恒泰众和公司的工商登记档案，证明该公司工商登记的基本情况。
（2）盖有恒泰众和公司公章的三份销售合同、现金日记账、差旅费报销单等书证，证明马某在公司负责部分财务工作，工作中能够知道本单位存放钱款的银行卡号和密码。
（3）北京市通信公司营业局西坝河营业厅出具的证明，内容为：64453466用户户名为孙某，用户于2004年10月1日来我西坝河营业厅办理移机手续。
（4）文检鉴定书，证明中国农业银行存取款凭条上签名“孙某”的字迹经鉴定是马某书写的。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：对于上诉人（原审被告人）马某的辩护人及北京市人民检察院第二分院提供的证据，本院均予以采信。
对于上诉人（原审被告人）马某所提其是恒泰众和公司市场部经理兼出纳，通过电话转账并支取涉案钱款是其职务行为的上诉理由，本院酌予采纳。马某所提孙某给其身份证是让其开设新账户，其支取涉案钱款是为了去山东办理公司业务，事先孙某让其多带一些钱去出差，其没有非法占有涉案钱款目的的上诉理由，经查，该上诉理由与在案证据证明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。马某所提原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成盗窃罪的上诉理由，经查，该上诉理由与在案证据情况及在案证据证明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。马某所提其在一审宣判前如实供述了事实，其行为应当认定为自首的上诉理由，经查，在案证据证明，马某在一审宣判前否认自己有非法占有涉案款项的目的，属于未如实供述自己的罪行，依法不构成自首，对马某所提该项上诉理由，本院不予采纳。马某所提其全部退赃的上诉理由，经查属实，本院予以采纳。
对于马某的辩护人所提马某是恒泰众和公司股东，在公司主管销售和兼任出纳，其支取公司人民币17万元是职务行为的辩护意见，本院酌予采纳；该辩护人所提马某的行为不构成犯罪的辩护意见，经查无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于北京市人民检察院第二分院提出证人孙某的证言有重大瑕疵，原判依据该证言认定马某的行为构成盗窃罪，事实不清，证据不足，建议发回重审的出庭意见，本院认为：证人孙某的证言虽有反复和瑕疵，但该人的部分证言与本案其他证据能够相互印证，可作为定案根据；根据孙某的部分证言及本案现有其他证据，足以认定马某利用职务上的便利侵占本单位钱款的事实；北京市人民检察院第二分院建议将本案发回重审的意见，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）马某身为公司人员，利用职务上的便利将本单位钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。一审法院判决认定马某犯盗窃罪，适用法律错误，依法应予以纠正并改判。但原判判决没收在案的中国农业银行金穗卡一张正确，应予维持。鉴于马某系初犯，有投案情节，且本案赃款已全部追缴在案，本院对马某酌予从轻处罚。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十一条，作出如下判决：
1.维持北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第1398号刑事判决第三项，即在案中国农业银行金穗卡一张，予以没收。
2.撤销北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第1398号刑事判决第一项、第二项，即马某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币1.1万元；在案扣押的中国建设银行储蓄卡内的人民币17万元（户名：马某，卡号：4XXXXXXXXXXXXXXXXX9），发还北京恒泰众和科技发展有限公司，余款折抵对马某的罚金。
3.马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
4.在案扣押的中国建设银行储蓄卡内的人民币17万元（户名：马某，卡号：4XXXXXXXXXXXXXXXXX9），发还北京恒泰众和科技发展有限公司；卡内余款发还马某。

（七）解说
在本案审理过程中，一审法院将案件定性为盗窃，二审法院将定性改为职务侵占。由此可见，案件争议的焦点主要集中在定性问题上，且争议主要针对的是马某犯罪行为的客观方面，即行为人以他人名义转出本属于单位的17万元并非法占有的行为本身是否利用了职务便利。根据我国《刑法》的规定，是否“利用职务上的便利”是职务侵占罪与盗窃罪最大的区别，也是正确认定本案犯罪行为性质的关键。
根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。根据我国《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从法条字面含义看，两个罪名之间有着犯罪主体、客观方面、侵犯对象等明显的区别。（1）侵犯的对象不同：职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或其他单位的财物，而盗窃罪侵犯的可以是任何公私财物；（2）客观方面不同：职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种，而盗窃罪的实施与职务无关，行为方式只能是窃取；（3）主体不同：职务侵占罪的主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员；盗窃罪的主体是一般主体。根据本案的事实情况，行为人在主体身份、侵犯对象、行为方式等方面同时符合两罪的要求。因此，决定行为性质的关键要素就是“利用职务上的便利”即行为人非法获得17万元仅是通过秘密手段占为己有的方式，还是利用职务便利采用秘密手段占为已有的方式，符合前者要求构成盗窃罪，满足后者条件即是职务侵占罪。后罪的客观方面中明显涵盖了前罪的行为表现，对秘密的手段无需表述，关键是看秘密手段的前提是否利用了职务便利。结合本案的情况，要从以下两个方面来判别马某犯罪行为的性质。
1.行为人的职务便利。目前通行的观点认为，利用职务上的便利，主要是指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。便利条件的形成是单位赋予的主管权、管理权、经营权、经手权促成的。“主管”是指行为人在职务上对财物具有决定性的控制权，能够在权力范围内自行调配财物。“管理”是指行为人对财物具有保管和处置权，能够在允许的范围内调配财物。“经手”是指行为人对财物具有短暂的控制权，一般应根据上级的指令调配财物。由此我们可以看到，“职务上的便利”是指根据自己工作或因为业务而合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利。
本案中，行为人马某是某公司股东及市场部经理，其公司出具的证明材料及销售合同、现金日记账、差旅费报销单等书证、证人张某和刘某的证言等都证明了马某是该公司的市场部经理，且负责财务工作，能够掌握本单位存款的银行卡号和密码。公司的钱存在以孙某名义开立的账户内，现金支出由马某负责发放。由此，除行为人在公司的经理任职可以表明其具有职务身份外，其职务的权限范围也表明公司赋予了行为人对本公司钱款的主管权和管理权。这样，行为人以其职务可以自主控制和使用公司以孙某名义开立账户内的钱款，这些钱款的支取与划转均是属于其权限范围内的。因此，当行为人利用本单位的钱款从事各种合法或非法活动时，都应视为利用其职务的便利进行。
2.行为人的侵占手段。行为人利用职务便利非法占有本单位财物的具体行为手段是多种多样的，从司法实践看，主要有以下四种表现：
（1）诈骗型。此种类型主要是指行为人利用职务便利，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，非法占有单位的财物。例如，出差人员利用虚假消费单据骗领差旅费并占为己有。
（2）侵占型。此种类型是典型意义上的职务侵占，主要是指行为人利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有。例如，会计人员对应入账的款项不入账并占为己有。
（3）盗窃型。此种类型即通常意义上的“监守自盗”，主要是指行为人利用职务便利，采取用秘密的手段，将自己合法管理、使用的本单位财物窃至个人手中并非法占有。例如，库管员盗窃自己所管仓库中的本单位财物并占为己有。
（4）其他型。此种类型是一个补缺性质的概括，主要是指行为人利用职务便利，采用上述三种类型以外的手段非法占有本单位财物。例如，业务员通过回扣方式占有本单位财物。
行为人的职务便利与具体的侵占手段是相辅相成的，二者共同构成了职务侵占罪的客观方面。无论采取何种侵占手段，之所以定职务侵占罪而非他罪，最根本的前提是行为人利用了职务便利；无论行为人如何利用自身的职务便利，只要实施的行为是合法的，都不能认定为犯罪，二者的有机结合成为认定职务侵占罪的最典型的特征。
本案中，马某私自以他人名义开立账户，并将本单位钱款转入该账户，后又转至自己的账户，秘密地占有了本单位的17万元。马某采用的手段是盗窃型的手段。
综上，行为人马某在客观方面利用了职务便利，采取了秘密窃取本单位钱款的盗窃型手段，其行为应定性为职务侵占罪。一审法院判决未认定马某利用职务便利的事实，属适用法律错误。
（北京市第二中级人民法院　杨子良　陈丹）