（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法刑一初字第118号判决书。
二审判决书：广东省高级人民法院（2006）粤高法刑一终字第765号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：深圳市人民检察院。
被告人（上诉人）：张某（绰号“老二”），男，1967年3月15日出生，汉族，辽宁省锦州市人，高中文化，无业。
被告人（上诉人）：冉某，冉某1（又名“雯雯”），女，1980年7月23日出生，汉族，四川省阆市人，初中文化，无业。
被告人（上诉人）：庄某，男，1975年10月29日出生，汉族，广东省汕尾市人，小学文化，无业。
被告人（上诉人）：杨某，男，1963年7月25日出生，汉族，四川省大竹县人，小学文化，无业。
上列被告人因本案于2005年9月1日被抓获，同月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省深圳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：俞宙；审判员：蔡雪燕、陈剑。
二审法院：广东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：万远福；代理审判员：于晋新、马建兵。
6.审结时间
一审审结时间：2006年7月19日。
二审审结时间：2006年11月27日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2005年8月，公安机关接群众举报在龙岗布吉有人贩毒，即组织公安人员进行侦查，于同年8月25日安排公安人员与被告人杨某、冉某联系并在深圳市罗湖区向西村一餐厅商谈购买“K粉”2公斤，每公斤议价为23万元人民币；“摇头丸”2000粒，每粒20元人民币。9月1日，假装买主的公安人员在深圳市罗湖区翠竹酒店再次与被告人杨某见面，杨某查看买主购买毒品“K粉”的现金后，叫冉某负责准备“K粉”。当晚，被告人张某带着1公斤“K粉”交给杨某，杨某拿到“K粉”后返回翠竹酒店511房进行“交易”。之后，被告人冉某联系被告人庄某购买2000粒“摇头丸”，庄某接冉某的电话后携带2000粒“摇头丸”来到翠竹酒店交给冉某，由冉某将“摇头丸”交给张某，张某再将“摇头丸”带到翠竹酒店511房与假扮的买主进行“交易”。此时，公安人员冲入房间当场抓获被告人杨某、张某，缴获“摇头丸”4包（1991粒）、“K粉”1公斤，接着在翠竹酒店的五楼，一楼分别将冉某、庄某抓获归案。公诉机关认为，被告人张某、杨某、冉某、庄某行为已构成贩卖毒品罪，请法院依法判处。
（2）被告人的答辩
被告人张某答辩，是公安机关要其去的。
被告人杨某答辩，是公安机关要其去的，其不知道有“摇头丸”的交易。
被告人冉某答辩，2000粒“摇头丸”是其拿给张某的，对“K粉”的事情不知道。
被告人庄某辩称，其是帮冉某带东西。
2.一审事实和证据
广东省深圳市中级人民法院经公开审理查明：2005年8月，公安机关接群众举报在龙岗布吉有人贩毒，即组织公安人员进行侦查，于同年8月25日安排公安人员与被告人杨某、冉某联系并在深圳市罗湖区向西村一餐厅商谈购买“K粉”2公斤，每公斤议价为23万元人民币，“摇头丸”2000粒，每粒20元人民币。9月1日，假装买主的公安人员在深圳市罗湖区翠竹酒店再次与被告人杨某见面，杨某要求买主拿出购买毒品“K粉”的现金查看后，叫冉某负责准备“K粉”。当晚，被告人张某带着1公斤“K粉”交给杨某，杨某拿到“K粉”后返回翠竹酒店511房进行“交易”。之后，被告人冉某联系被告人庄某购买2000粒“摇头丸”，庄某接冉某的电话后携带2000粒“摇头丸”来到翠竹酒店交给冉某，由冉某将“摇头丸”交给张某，张某再将“摇头丸”带到翠竹酒店511房与假扮的买主进行“交易”。此时，伏击的公安人员冲入房间并表明身份，当场抓获被告人杨某、张某，缴获“摇头丸”4包（1991粒）、“K粉”1公斤，接着在翠竹酒店的五楼，一楼分别将冉某、庄某抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
（1）公安机关的抓获经过等综合材料反映了案件的侦破过程。
（2）公安机关出示的被告人张某、杨某、庄某身份证明材料。
（3）提取笔录，公安机关提取疑似“K粉”白色粉末2袋，疑似“摇头丸”4包，宝马318型小轿车一辆。
（4）被告人张某、杨某、冉某、庄某在2005年8月25日至9月1日期间的通话记录。
（5）案发现场翠竹酒店511房的现场勘查笔录和照片，及现场缴获的疑似毒品照片。
（6）深圳市公安局深公龙刑技化字（2005）第54号刑事技术鉴定书，证实白色晶体净重1000克，检出氯氨酮成分；褐色药片净重555克，检出MDMA，MDA的成分。
（7）证人刘某证言，证实2005年8月底，杨某说他有“K粉”、“摇头丸”，叫我找买家。8月30日晚，杨某和冉某带“K粉”、“摇头丸”样板看，并说明价格，后商谈好价格和数量，确定9月1日在深圳翠竹酒店交易，杨某先验好货款，再通知冉某到翠竹酒店。冉某带1公斤“K粉”前来交易，但买家不同意，要求“K粉”、“摇头丸”一起交易，冉某走了。张某带着1公斤“K粉”、2000粒“摇头丸”进行交易时被抓获。并辨认出冉某。
（8）被告人张某供述，证实2005年9月1日15时许，杨某说找到买家，要1条（1公斤）“K粉”、2B（2000克）“摇头丸”。我找到货后，就和冉某一起到翠竹酒店，冉某没有上去，我上到翠竹酒店511房，杨某、刘某和两个买家在场，我说只有1条（1公斤）“K粉”，买家说不行，要和2000粒“摇头丸”一起交易。我联系上家，并付2万元定金，拿到1公斤“K粉”；另一个上家给我2000粒“摇头丸”。经被告人张某对照片进行辨认，辨认出冉某联系上家买2000粒“摇头丸”，在翠竹酒店交毒品给其。辨认出杨某，将“K粉”1公斤交给杨某带上翠竹酒店511房与买主进行交易，并确认照片上1公斤“K粉”（2包）交给杨某、确认照片上的2000粒“摇头丸”（4包）交给冉某带上楼。确认照片上香港牌JC6066，中国牌粤港ZA396的宝马牌小汽车由其开到罗湖翠竹酒店。
（9）被告人杨某供述，证实冉某让我帮她找买毒品的人。我找刘某帮我找买主。2005年8月30日刘某说找到买主，我带冉某与刘某和两个买主见面，冉某与买主商定“摇头丸”20元一粒，要2000粒，“K粉”23万元1公斤，要2公斤。9月1日刘某说买主已经准备好钱，并在罗湖翠竹酒店开好房，我到酒店511房验好货款50万元，通知冉某拿毒品。19时张某给我1公斤“K粉”上楼交易，后来有人送2000粒“摇头丸”交易，被当场抓获。经被告人杨某对照片进行辨认，辨认出联系毒品买卖的是冉某，从张某的车上拿“K粉”1公斤，并对1公斤“K粉”（2包）照片进行确认。
（10）被告人冉某供述没有参与本案贩毒活动，但在2005年9月2日供述毒品交易数量是1公斤“K粉”和用盒子装的2000粒“摇头丸”，但拒绝在笔录上签名。庭审时冉某供述2000粒“摇头丸”是其拿给张某的，对“K粉”的事情不知道。
（11）被告人庄某供述，证实2005年9月1日18时许，冉某要我找2000粒“摇头丸”给她，每粒17元。冉某让我拿到翠竹酒店门口，给了她以后，我在酒店门口等了一会儿就被抓获。经被告人庄某对照片进行辨认，辨认出冉某向其购买2000粒“摇头丸”，并对2000粒“摇头丸”（4包）的照片进行确认。
3.一审判案理由
深圳市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某、冉某、庄某、杨某为牟利贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人张某，冉某、庄某起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人杨某居间介绍起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于本案现有证据不能完全排除公安机关存在的数量引诱，故对被告人酌情从轻处罚。被告人杨某提出不知道有“摇头丸”的交易，被告人冉某提出不知道“K粉”的事情，被告人庄某提出是帮同冉某带东西。经查，证人刘某证实在8月底与杨某、冉某商谈“摇头丸”和“K粉”交易，杨某也多次供述其介绍冉某和刘某交毒品“摇头丸”和“K粉”，被告人张某也证实本案交易的毒品是“摇头丸”和“K粉”，杨某是中间联系人，冉某、杨某共同贩卖毒品是“摇头丸”和“K粉”，事实清楚证据确实充分，被告人冉某提出没有参与“K粉”和杨某提出没有参与“摇头丸”的贩毒活动的辩解，与事实不符，本院不予采纳。被告人庄某在公安机关多次供述冉某向其提出要2000粒“摇头丸”，其拿货16元/粒，卖给冉某17元/粒；张某在庭审时指证冉某向庄某要2000粒“摇头丸”；故被告人庄某提出不知道有2000粒“摇头丸”的辩解理由不成立，不予支持。
4.一审定案结论
深圳市中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百五十七条，第二十六条第四款，第二十七条，第五十七条，第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人张某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
（2）被告人冉某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利身，并处没收个人全部财产；
（3）被告人庄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币1万元；
（4）被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
（5）缴获的毒品，予以没收，由公安机关销毁。
（三）二审诉辩主张
1.上诉人（原审被告人）张某诉称：其不是本案的主犯，杨某是本案的指挥与操纵者，其是受公安机关及杨某的诱惑而犯罪的，一审量刑过重。
2.上诉人（原审被告人）冉某诉称：其不是本案的主犯，没有携带毒品，其仅起联络与传递作用，是从犯，公安机关进行数量引诱，一审量刑过重。
3.上诉人（原审被告人）庄某诉称：其没有参与贩毒，只是帮助朋友传递，一审认定其是团伙贩毒的证据不足，量刑过重。
4.上诉人（原审被告人）杨某诉称：一审定性错误，其没有参与毒品交易，是帮朋友忙，没有提出过金钱要求，是公安人员引诱其犯罪，其认罪态度好，一审量刑过重。
（四）二审事实和证据
广东省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
广东省高级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人（原审被告人）张某、冉某、庄某、杨某无视国法，为牟利贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）张某、冉某起主要作用，是主犯，但考虑到本案存在特情引诱的情节，毒品主要成分是氯胺酮，且都在公安人员的控制之下，未流入社会，可予以从轻；上诉人（原审被告人）杨某虽然居间介绍，但其提出犯意，并积极参与，在本案中起主要作用，一审认定其从犯不当，但考虑到一审已按从犯从轻处罚，根据上诉不加刑原则，不再加重处罚；现有证据不能证明上诉人（原审被告人）庄某参与了K粉的贩卖过程，只能认定其贩卖摇头丸，原审量刑过重。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对张某、冉某、庄某的量刑过重。
（六）二审定案结论
广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项之规定，作出如下判决：
1.驳回上诉人杨某的上诉，维持广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法刑一初字第118号刑事判决的第二项和第一项中对杨某的判决以及对上诉人张某、冉某、庄某的定罪部分。
2.撤销广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法刑一初字第118号刑事判决第一项中对上诉人张某、冉某、庄某的量刑部分。
3.上诉人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。
4.上诉人冉某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。
5.上诉人庄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1万元。
（七）解说
本案在处理过程中主要涉及以下几个问题：
1.关于特情引诱如何处理的问题。公安机关出具的情况说明，承认本案存在公安人员与特情进行数量引诱的情节。特情是侦查机关打击毒品犯罪的一种重要手段，特情引诱主要有三种，一种是犯意引诱，即被告人没有贩毒故意，在特情的引诱下，贩卖了毒品；一种是数量引诱，即犯罪人有贩卖少量毒品的故意，但在特情的引诱下，贩卖了数量较多的毒品；还有一种是间接引诱，即犯罪人因受特情引诱而积极实施毒品犯罪行为，其他犯罪人在与特情没有接触、不受影响的情况下参与犯罪的。从本案的情况看，公安特情对犯罪人的引诱主要有两种，一种是数量引诱，即犯罪人张某、冉某、杨某第一次与特情交易时，没有准备摇头丸，只有一公斤K粉，但是在特情的要求下，三名毒贩又打电话给另一犯罪人庄某，庄带2000粒摇头丸准备卖给冉某，被现场抓获。对张、冉、杨等三名犯罪人来说，特情的行为是一种数量引诱，即增加了毒品交易的数量，在毒贩原贩卖“K粉”的情况下，又增加了“摇头丸”，对于数量引诱的部分，可以在量刑时体现从轻的政策；但对于庄某来说，特情引诱的情节只是一种间接性的，即间接引诱。因为庄某的贩毒行为与其他三名毒贩的行为是上下家的关系，特情对张某等三人的数量引诱与庄某没有太大的关系。庄某是应冉某的要求，将“摇头丸”贩卖给冉某的，因此对庄某贩卖毒品的行为是不存在特情引诱的，应对其贩卖摇头丸的行为负全部责任。
2.关于居间介绍毒品行为在共同犯罪中如何认定主、从犯。本案中毒品是由张某与冉某提供，而杨某无疑是起到一种居间介绍的作用。居间介绍是居间介绍人为牟取中间差价或免费获得吸食毒品，而在销售者和购买者中间牵线搭桥，促成毒品成交的行为。对居间介绍者的行为，是以毒品犯罪的共犯来论处的。最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中明确规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。共同犯罪有主、从犯之分。在实践中，居间介绍在共同犯罪中应怎样认定有不同的看法，一般认为，居间介绍犯罪的，应认定为从犯。本案原审对杨某的认定，也是因为其主要是起居间作用，所以认定其为从犯。但是居间行为是否都认定为从犯呢?笔者认为还是要根据其在案件中的具体作用来分析，不宜一概而论。如果被告人在案件中仅起到牵线搭桥的作用，从中提取一点好处，应当认定其为从犯，但本案中杨某先是提出犯意，在冉某向其提出有毒品可卖时，积极找毒品下家（其不知是特情）联系，并与特情商谈价格，在双方毒品交易过程中，杨某又在规定地点首先查看毒资，在验证无误的情况下，通知同案人准备毒品，并且又亲自从同案人手中接过毒品送到交易地点。从这种行为可以看出，其作用已不仅仅是居间介绍，而是积极参与毒品贩卖的整个过程，在促成毒品交易中的作用是十分巨大的，因此他在案件中就不能仅仅认定为从犯，应当认定为主犯，当然其作用相比提供毒品者要稍小。
3.关于贩卖毒品案件上、下家是否按共同犯罪处理的问题。毒品危害、利润均十分巨大，一些毒品从贩卖者手中卖到吸食者手中往往经过了很多次倒手。毒品买卖的上、下家无疑都是犯罪人，二者都要对毒品犯罪的数额负责，不区分主从犯。从客观上讲，二者相互关联，但双方分别实施的是买和卖的两个不同的行为；主观上都有贩卖毒品牟利的动机，但并不是基于同一个犯罪故意，因此不能说买卖毒品的双方即上、下家就是共同犯罪。但是为了诉讼经济与便利，司法机关常常将上、下家形式贩卖毒品的案件同案处理。本案中犯罪人庄某仅与冉某认识，并不认识其他犯罪人，也没有参与“K粉”的贩卖过程，其是在接到冉某需要“摇头丸”的电话时，准备将“摇头丸”卖给冉某等人，庄某的行为与张某等三人就是一种贩卖毒品上、下家的关系，不能认定为庄某与他其犯罪人是一种共同犯罪。因此庄某贩卖的毒品，就应只认定为“摇头丸”。
4.关于“摇头丸”犯罪的法律适用问题。“摇头丸”并不是法律意义上的毒品专用名词，其成分十分复杂，有MDMA成分的，有冰毒成分的，有氯胺酮（K粉）成分的，有海洛因成分的，还有的是几种毒品混合物。因为各种成分毒品的毒性不一样，价格、对人的危害及使人成瘾性、戒断性也不相同，法律对各种毒品的量刑标准也不一样。因此对“摇头丸”的认定，就需要鉴定其所含成分，并根据相应的标准来量刑。如果“摇头丸”成分是甲基苯丙胺，则按照毒品甲基苯丙胺的标准来量刑，如果是海洛因或者是“K粉”（氯胺酮），则又按海洛因或“K粉”的标准来定罪量刑。在法律适用上，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的”，处刑是十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑。而根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（一）项对“其他毒品数量大”的解释为“苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上；”从解释所体现的精神来看，完全可以理解为苯丙胺类毒品100克相当于甲基苯丙胺的50克，在量刑时的数量标准是以甲基苯丙胺的二倍来参照执行的。对“摇头丸”等一些新型毒品，法律没有规定，因此有些地区根据本地实际制定了本地区适用的参照标准，但总体而言，对贩卖毒品“摇头丸”的量刑，与一般毒品案件是有所区别的。本案毒品除有现场缴获“K粉”1000克，还有“摇头丸”1991粒，共555克，检出MDMA，MDA（二亚甲基双养甲基苯丙胺），属于苯丙胺类的毒品。其毒效性，吸毒者对其的依赖性都轻于甲基苯丙胺。因此一审法院对庄某的量刑过重，二审法院予以改判。
（广东省高级人民法院 马建兵）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2007年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第396 - 402 页
