（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：福建省寿宁县人民法院（2006）寿刑初字第61号判决书。
二审裁定书：福建省宁德市中级人民法院（2006）宁刑终字第172号裁定书。

2.案由：传播淫秽物品牟利案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省寿宁县人民检察院，检察员：张汉杰；助理检察员：陈煜星。
被告人：龚某，男，1984年9月22日出生，汉族，福建省寿宁县人，中专文化，无业。因本案于2006年2月21日被刑事拘留，3月14日被依法逮捕。
辩护人：范圣忠，浙江共进律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省寿宁县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李秀；审判员：何世冬、叶允苏。
二审法院：福建省宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章鸫；代理审判员：林雪义、黄传明。

6.审结时间
一审审结时间：2006年9月4日。
二审审结时间：2006年10月9日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2005年5月至11月间，被告人龚某在寿宁县后当洋一中宿舍8楼以牟利为目的，先后利用加拿大和湖北省荆门市图书馆的服务器制作淫秽网站www.18dy.net供访客点击浏览收取注册费。同时，被告人龚某利用www.18dy.net网站，制作网页病毒木马，植入用户电脑，通过盗取访客游戏账号和密码的方法转移他人的游戏装备，并在“5173”交易网站出售牟利，以上两种手段共牟利人民币8589元。经福建省公安厅鉴定，共传播淫秽电影222部、淫秽电子图片2720张、淫秽电子文章142篇，注册会员达12821人，总点击数达679913次。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人龚某供述了制作www.18dy.net网站，用网页病毒木马盗取访客游戏装备在交易网站出售，得款人民币8289元及制作淫秽物品供访客点击浏览的事实经过。其辩称：没有以牟利为目的，收取手机注册费是网民点击合法电影所得，不能以传播淫秽物品牟利罪定罪；总点击数，应剔除重复点击部分，以实际点击数为准。请求从轻处理。
其辩护人的主要辩护意见：公诉机关指控被告人龚某的行为构成传播淫秽物品牟利罪不成立，被告人实施的只是传播淫秽物品的行为。（1）被告人制作淫秽网站，主观上没有以牟利为目的，客观上没有取得任何利益。访客进入www.18dy.net网站或注册成会员无需交费，被告人收取的8589元人民币与制作淫秽网站之间无因果关系。（2）《电子数据鉴定书》确定的会员数、点击数、链接的淫秽图片、电影应扣除没有淫秽内容的会员数和该部分会员的点击数，被告人和同案人等自己的点击数，经过链接不能直接浏览的淫秽图片、淫秽电影的数量。

（三）一审事实和证据
福建省寿宁县人民法院经公开审理查明：2005年5月，被告人龚某（QQ网名“ISP→”）在其居住的寿宁县鳌阳镇后当洋寿宁一中宿舍8层以柳某为户名安装宽带后，利用加拿大的免费服务器制作www.18dy.net网站（十八电影网）供访客点击浏览。其间，制作网页病毒木马植入用户电脑，盗取访客游戏装备，在“5173”交易网站出售，从中得款人民币8289元。7月份，加拿大的免费服务器到期被关。9月份，被告人龚某通过中国服务器论坛转租了郭某（QQ网名“风云”）从湖北省荆门市图书馆的余某（QQ网名“金库”）处租用的服务器，9月18日，被告人龚某的淫秽网站www.18dy.n6t开始建设，几天后，因服务器被余某变更，被告人龚某即用“旁注”软件找到余某，经联系，余某先后将荆门市图书馆和荆门市亿威科技有限公司的服务器租给被告人龚某使用。被告人龚某在www.18dy.net网站的主页上通过“引诱性”的图片广告条的形式让网民点击进入手机注册页面，并用柳明树的名字开设的中国工商银行牡丹灵通卡在北京世纪网聚科技有限公司的诚信日付联盟、武汉龙信网络科技有限公司的情链日付短信联盟、短信日付联盟、服务器在厦门的一个日付短信联盟等四家网站开通手机注册。11月26日、28日，诚信日付联盟分两次共汇给被告人龚某手机佣金人民币299元。经福建省公安厅鉴定，www.18dy.net淫秽网站共有淫秽电影222部、淫秽电子图片2720张、淫秽电子文章142篇，注册的会员12821人，点击数为679913次。案发后，被告人龚某外逃。2006年2月21日，被告人龚某在连江县慕浦村一黑网吧被宁德市公安局干警抓获。
被告人龚某利用加拿大的免费服务器制作网站，盗取他人游戏装备出售得款8289元的行为是在其开始建设淫秽网站之前，因此，被告人龚某盗取的他人游戏装备得款8289元，不能作为传播淫秽物品的牟利款认定。
上述事实有下列证据证明：
1.证人余某的证言及交待材料，证实其曾将荆门市图书馆的服务器出租给QQ网名为“风云”的人，该服务器的系统被其重装后，网名为“ISP→”的人与其联系说，他向“风云”租用的服务器被关，要求开通。后其先后将荆门市图书馆和荆门市亿威科技有限公司的服务器开给“ISP→”的人使用，“ISP→”在服务器上制作www.18dy.net网站，其中有色情栏目。
2.证人李某、徐某、范某、李某1的证言，证实荆门市亿威科技有限公司有将一台服务器出租给李某使用。李某、徐某证实余某知道这台服务器的超级用户密码。
3.证人周某的证言，证实2005年7、8月间，郭某（QQ网名“风云”）向荆门市图书馆QQ网名为“金库”的人租了一台服务器。
4.证人王某的证言，证实2005年11月12日，其发现“十八电影网”的网站有许多色情的电影和图片。
5.证人唐某、金某的证言，证实唐某将柳某的身份证和教师证借给被告人龚某申请安装宽带。
6.湖北省荆门市电信分公司信息发展部出具的调查材料，证实被告人龚某制作的淫秽网站所属的服务器登记姓名为荆门市图书馆和荆门市亿威科技有限公司。
7.金华得诚信息技术有限公司出具的“5173”网站虚拟装备交易记录，可以证实被告人龚某利用www.18dy.net网站，盗取他人游戏装备在“5173”交易网站出售，得款人民币8289元。
8.北京世纪网聚科技有限公司出具的协查报告及附件，宁德市公安局查询存款/汇款通知书及附件、宁德市公安局公共信息网络安全监察处出具的短信日付联盟网站上注册资料，物证：工商银行牡丹灵通卡，经审查，北京世纪网聚科技有限公司出具的协查报告所证实的被告人龚某注册使用其公司代收费通道的数据与其出具的附件、宁德市公安局查询存款/汇款通知书的附件中所列的数据及被告人龚某实际收到的手机佣金人民币299元等内容有出入。本院认为，应以附件上所列的数据及被告人龚某实际收到的299元人民币认定。因此，本组证据可以证实被告人龚某向短信日付联盟网站注册的资料为用户名柳明树、卡号9558801407100600374的中国工商银行牡丹灵通卡及被告人龚某共收到诚信日付联盟汇给的手机佣金人民币299元。
9.福建省公安厅公共信息网络安全监察处出具的闽公鉴字[2006]03号《福建省公安厅电子数据鉴定鉴定书》、宁德市公安局出具的宁公三鉴[2006]001号《关于宁德市龚某的电子物品（网络电影、图片及文章）的鉴定结论》及物证：光盘两张，被告人及其辩护人质证认为，《福建省公安厅电子数据鉴定鉴定书》没有区分注册会员数，点击数没有扣除被告人、同案人和网民重复点击的次数及经过点击链接如果只是IP点，还要继续链接点击查找才能看到淫秽图片或电影的部分点击数。经审查认为，《福建省公安厅电子数据鉴定鉴定书》中认定的注册会员数，均是淫秽网站建设后注册会员的注册数，而且也对各种淫秽物品的数量及点击数进行了区分，其计算方法符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，取证程序合法。因此，本组证据可以证实被告人龚某制作的淫秽网站开始建设的时间为2005年9月18日，网站有淫秽电影222部、淫秽电子图片2720张、淫秽电子文章142篇，注册会员12821人，总点击数679913次。
10.宁德电信公司出具的查询记录，证实寿宁县鳌阳镇后当洋寿宁一中宿舍8层的宽带用户名为柳某。
11.宁德市公安局公共信息网络安全监察处出具的现场电子取证记录及宁公（网鉴）检[2005]047号《电子证据检查笔录》，电子取证现场照片，证实被告人龚某用于作案的电脑主机硬盘的基本信息情况。
12.提取物证笔录、证据提取笔录、对色情网站www.18dy.net相关电子证据提取固定笔录，证实公安机关从荆门市图书馆、荆门市亿威科技有限公司提取证据的情况。
13.宁德市公安局制作的现场照片、现场图，证实被告人龚某作案地点位于寿宁县后当洋寿宁一中宿舍8层。
14.宁德市公安局出具的搜查证，搜查笔录，扣押物品、文件清单及物证：兼容电脑主机、飞利浦显示器，证实公安机关在寿宁一中宿舍8层依法查封、扣押被告人龚某用于作案的兼容电脑主机、飞利浦显示器的情况。
15.寿宁县公安局鳌阳公安分局出具的户籍证明，证实被告人龚某生于1984年9月22日，犯罪时已达法定刑事责任年龄；
16.宁德市公安局出具的《抓获经过》、宁德市公安局公共信息网络安全监察处出具的《案件情况说明》，证实本案的侦破情况及被告人龚某被抓获的经过。

（四）一审判案理由
福建省寿宁县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人龚某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其中淫秽电影222部、淫秽电子图片2720张、淫秽电子文章142篇，总点击数679913次，注册会员12821人，个人牟利人民币299元，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人龚某盗取他人游戏装备出售得款8289元的行为与其制作淫秽网站传播淫秽物品的行为不具有关联性，不作为被告人传播淫秽物品的牟利数额认定，公诉机关指控被告人龚某传播淫秽物品牟利数额应变更为299元，辩护人关于此节的辩护意见正确，予以采纳，但此款属违法所得，应予追缴；被告人龚某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，可从其在淫秽网站的主页制作了“引诱性”的图片广告条让网民点击进入手机注册页面，且在诚信日付联盟、情链日付短信联盟、短信日付联盟等网站开通手机注册及经网民点击后，实际从诚信日付联盟处收到手机佣金人民币299元的事实中得以确认。因此，被告人及其辩护人提出被告人龚某没有以牟利为目的，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪的辩解和辩护意见不符合本案的事实，不予采信；被告人龚某制作的淫秽网站有淫秽电影222部、淫秽电子图片2720张、淫秽电子文章142篇，总点击数679913次，注册会员12821人的事实，有取证程序合法及计算方法符合相关法律规定的《福建省公安厅电子数据鉴定鉴定书》证实，被告人及其辩护人提出注册会员数、点击数、链接的淫秽图片、电影应扣除没有淫秽内容时的会员数和该部分会员的点击数，被告人和同案人等的点击数，经过链接不能直接浏览的淫秽图片、淫秽电影的数量的辩护意见，不符合法律的规定，不予采信。

（五）一审定案结论
福建省寿宁县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）（五）项、第二条之规定，作出如下判决：
1.被告人龚某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3000元。
2.被告人龚某的违法所得人民币8588元，予以追缴，上缴国库。
3.作案工具兼容电脑主机一台、飞利浦显示器一台，予以没收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）龚某上诉称：（1）其主观上没有牟利的目的，客观上没有因制作淫秽网站取得利益，其网站的访客选择点击浮动的广告所看到的是合法内容，故收入的299元与制作淫秽网站没有关系，因此，原判定性错误；（2）原判认定的淫秽物品的数量有误，其中，管理人员的点击次数应扣除，间接链接的影片和图片应扣除，前期无淫秽内容的网站的注册会员应扣除。

2.二审事实和证据
福建省宁德市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
福建省宁德市中级人民法院根据上述事实和证据认为：关于本案认定的淫秽物品的数量问题。《福建省公安厅电子数据鉴定书》认定的注册会员人数是注册时间于2005年11月10～28日之间，而上诉人（原审被告人）龚某供述其在此期间开始在www，18dy.net加入淫秽内容，因此，《福建省公安厅电子数据鉴定书》认定的注册会员人数关不包含前期无淫秽内容的网站的注册会员人数，故上诉人（原审被告人）龚某关于前期无淫秽内容的网站的注册会员应扣除的意见无理，不予采纳；其提出的其网站的访客选择点击浮动的广告所看到的是合法内容及管理人员的点击次数应扣除，间接链接的影片和图片应扣除的意见缺乏充分的事实和依据，不予采纳。上诉人（原审被告人）龚某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，牟利人民币299元，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人（原审被告人）龚某上诉认为，其主观上没有牟利的目的，客观上没有因制作淫秽网站取得利益，原判定性错误，经查，上诉人（原审被告人）龚某于2005年9月18日开始建设包含淫秽电影、淫秽电子图片、淫秽电子文章的淫秽网站www.18dy.net，并通过“引诱性”的图片广告条的形式诱使网民点击进行手机注册，其明知手机注册是要收费，而其可从中获取手续费进行牟利而以淫秽内容诱使他人进行，并获利人民币299元，其传播淫秽物品牟利的主观犯意明显，客观上因制作淫秽网站获取利益，因此，原判以传播淫秽物品牟利罪定性无误，上诉人（原审被告人）龚某关于该点的上诉意见无理，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
二审福建省宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）（五）项、第二条之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案在审理过程中对龚某的行为应认定为传播淫秽物品牟利罪，还是传播淫秽物品罪存有两种意见：一种意见认为，龚某制作淫秽网站的主页以“引诱性”的图片广告条让网民点击进入手机注册页面，网民只要进行手机注册，行为人就能从中获取利益；龚某在多家网站开通手机注册，目的也是为了获取利益，同时，淫秽网站经网民点击后，行为人从诚信日付联盟处收到手机佣金人民币299元，客观上从中取得了利益。因此认为，龚某利用互联网传播淫秽电子信息，主观上具有牟利的目的，其行为应以传播淫秽物品牟利罪认定。而另一种意见认为，本案在行为人从29个手机用户中收取的299元手机佣金是会员点击合法电影所得，还是传播淫秽物品所得不清；行为人向四个短信联盟注册使用代收费通道，仅从诚信日付联盟处收到手机佣金，而其他三个短信联盟却无收费记录；主要证据《电子数据鉴定书》没有对鉴定要求中提出的网站中是否存在牟利的条件做出明确的鉴定结论等问题无法确定的情况下，认定龚某以牟利为目的，事实不清、证据不足。因此，对行为人的行为仅能以传播淫秽物品罪认定。
笔者赞同第一种意见，传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区别是，行为人主观上是否具有牟利的目的，客观上是否从中获取了利益。本案龚某在开始建设包含淫秽电影、淫秽电子图片、淫秽电子文章的淫秽网站时，就明知手机注册要收费，且可从中获取手续费取得利益，还通过“引诱性”的图片广告条的形式诱使网民点击其淫秽网站进行手机注册，其间也实际获取了299元人民币的利益，其传播淫秽物品牟利的主观犯意明显，客观上因制作淫秽网站获取利益，其行为符合《中华人民共和国刑法》所规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。因此，一、二审法院以传播淫秽物品牟利罪对龚某进行定罪处罚正确。
（福建省寿宁县人民法院　李秀）