（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：青海省湟中县人民法院（2006）湟刑初字第66号判决书。
二审判决书：青海省西宁市中级人民法院（2006）宁刑终字第117号判决书。

2.案由：挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：青海省湟中县人民检察院，代理检察员：马淑苹。
被告人：赵某，男，1971年5月11日出生，汉族，青海省湟中县人，大专文化，中共党员，湟中县政协委员，系湟中县林业旅游局群加林场场长、法定代表人。因本案于2006年3月15日由湟县人民检察院决定取保候审。
一、二审辩护人：蔡延云，青海海博律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省湟中县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩启录；审判员：吴国荣；审判员：阿萍仁。
二审法院：青海省西宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭明礼；审判员：马荣海；审判员：祁小芹。

6.审结时间
一审审结时间：2006年7月3日。
二审审结时间：2006年8月23日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2003年5月29日，被告人赵某从林场财务处自批自借现金10000元，用于各种花销，案发后全部归还。2003年6月28日，被告人赵某因到海西等地考察，从林场财务处自批自借现金3000元，实际考察费用1875元，剩余1125元用于个人花销至今未还。公诉机关提交书证、证人证言、被告人供述等用以佐证其指控，认为被告人赵某的行为构成挪用公款罪，请法院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人赵某辩称：10000元借款应该属于私人借款；1125元是因为票据未冲账，这两笔借款行为均不是挪用公款。其辩护人提出：被告人赵某案发前已经归还全部借款，故起诉书认定有误；考察费用中剩余的1125元是因票据丢失未及时冲账，不是挪用行为；被告人赵某作为林场法定代表人，有权处理林场财务事宜，10000元是正常借贷，且其借贷行为不具有社会危害性，应当依法宣告其无罪。

（三）一审事实和证据
湟中县人民法院经公开审理查明：2003年5月29日，被告人赵某从自己担任场长的湟中县林业旅游局群加林场出纳处支现金10000元用于购置家庭用具等，并写下内容为“现借群加林场现金壹万元，在2003年11月前全部还清”的借条一张。2006年1月10日被告人赵某将该款全部归还。同年1月11日湟中县人民检察院反贪局将该案立案侦查。
2003年6月28日，被告人赵某在湟中县林业旅游局的组织安排下到海西州等地考察，从林场财务处借现金3000元，实际花去费用1875元，余款因票据丢失未及时报销冲账。
上述事实有下列证据证明：（1）书证事业单位法定代表人证书，证实被告人赵某系群加林场场长、法定代表人；（2）书证借条与被告人赵某供述印证，证实赵某分别于2003年5月29日、2003年6月28日从林场出纳处借款10000元、3000元的事实；（3）证人曹正全证言、书写证明，证实被告人赵某于2006年1月10日下午在林场财务室归还10000元；（4）被告人赵某供述，所借3000元考察费用因票据丢失未及时报销冲账；（5）证人窦某证言，证实林场职工借用公款只需场长赵某审批，窦私人亦有借款；（6）书证群加林场2005年经费明细账两份，证实群加林场职工赵某、张某等九人在本单位借款的事实；（7）书证现金缴款单证实群加林场出纳于2006年1月11日向银行缴款10000元的事实。

（四）一审判案理由
湟中县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人赵某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款10000元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的被告人赵某第一次挪用10000元的犯罪事实清楚，证据充分，予以支持。指控的第二次即挪用1125元的犯罪事实，属于借用单位的公款用于考察学习费用，因票据丢失而未及时结账，其行为不属于挪用公款，对该项指控不予支持。关于辩护人认为应当对被告人赵某宣告无罪的辩护观点不符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件应用法律若干问题的解释》有关规定，不予采纳。鉴于被告人赵某犯罪情节显著轻微，且在案发前已归还所挪用的借款，可免除刑事处罚。

（五）一审定案结论
湟中县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三十七条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，作出如下判决：
被告人赵某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）赵某上诉称：（1）作为事业单位法定代表人，上诉人是在权限范围内行使批准职工借款的独立的财物支配权，不属挪用公款的自批自用行为；（2）上诉人借用公款时写下借条，主观上没有挪用公款的故意；（3）上诉人借用公款数额小，没有影响单位的生产经营，由于家庭生活困难，未能及时还清，所造成的危害没有达到犯罪的程度，情节显著轻微。请求宣告无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。

2.二审事实和证据
西宁市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另，原判事实部分认定湟中县人民检察院反贪局立案侦查时间为2006年1月11日不当，经当庭核实，认定对赵某挪用公款犯罪立案时间是2006年3月15日。
综上，原判认定上诉人（原审被告人）赵某利用职务之便，挪用公款10000元归个人使用，数额较大，超过三个月未还的事实清楚。

3.二审判案理由
西宁市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人（原审被告人）赵某利用职务之便，挪用公款10000元归个人使用，数额较大，超过三个月未还的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。检察员关于一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法的出庭意见予以支持。原判量刑时适用《中华人民共和国刑法》第三十七条，而论述赵某犯罪情节显著轻微，判决其免予刑事处罚，自相矛盾。因为《刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，第十三条规定“依照法律规定应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。关于上诉人（原审被告人）赵某及其辩护人犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的辩解及辩护意见予以采纳。

4.二审定案结论
西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第十三条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件应用法律若干问题的解释》第二条（一）项之规定，作出如下判决：
（1）撤销青海省湟中县人民法院（2006）湟刑初字第66号刑事判决。
（2）上诉人（原审被告人）赵某无罪。

（七）解说
所谓挪用公款，是指违反财经管理制度，擅自将公款挪作他用的行为。这里的财经管理制度，是一个广义的概念，既包括国家法律、法规、规章，也包括行为人所在单位对公款使用的规章制度。违反财经管理制度，具体是指违反财经管理制度中有关公款的使用原则、使用条件、使用方式等的规定。而擅自将公款挪作他用，是指未经合法许可、批准而私自将公款挪作他用。虽在形式上办理了相关的审批手续，但是，如果该审批行为本身即不具有合法性，也违反了财经管理制度。群加林场财务制度规定有不能公款私借的情形，按照该制度，不论其本人或是其他职工，出于何种原因，都不能公款私用，其自批自借行为违反了这一规定。赵某及其辩护人强调，赵某作为单位法定代表人，履行了“一支笔”审批行为，其行为属合法借用公款。而合法借用公款，主要是指单位内部职工因需借用本单位公款的情形，这种行为的适法性还值得进一步研究。但从实践来看，目前，这种行为是大量存在的。就如本案中，赵某根据组织安排到海西州等地考察，先行借用单位公款3000元，事后根据花费报销冲账的行为，其适法性得到了默认，这种借款行为应当属于民事法律行为。挪用公款与上述合法借用公款的行为常常发生混淆，二者的区别之一在于，挪用公款是违反财经管理制度的行为，挪用人私自动用公款，并未办理合法的手续；合法借用公款则是按财务制度，办理了合法的借贷手续的行为。在实践中，需要注意的是，有些借用公款的行为，名义上办理了相关手续，得到了有关主管人员的批准，但是如果该主管人员的批准行为本身就违反了财经管理制度，则仍然不能认为其属于“合法的”借款行为，对有关行为人仍然要以挪用公款对待。
本案中，赵某认为借用公款时写下借条，主观上没有挪用公款的故意。此辩护理由不能成立，主观故意的认定并不以是否外观上的行为合法而改变。承接上述观点，赵某明知所借出的是公款，却擅自改变公款用途，认为其他职工可以通过审批借得公款，自己作为职工之一也可以自批自用公款于家庭生活，没有认识到自己的挪用公款行为的违法性。但违法性认识并不影响对其挪用公款犯罪主观故意的认定。但是就挪用公款罪在主观方面的认识因素而言，不同的认识程度，反映了行为人的主观恶性差异。一般而言，如果认识到挪用公款是犯罪行为，则主观恶性显然大于仅认识到一般违法行为者，认识到一般违法行为者的主观恶性又大于没有认识到违法性者。从本案审理过程中可见，赵某没有认识到自己的挪用公款行为的违法性。所以其主观恶性较小，应作为量刑情节考虑。
在本案中，赵某的行为性质是很清晰的，即挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还。但是由于其挪用公款尚未达到犯罪的程度，属于《刑法》所规定的情节显著轻微，因此法院判决其无罪。在此案的审理过程中，司法机关充分考虑了行为人所在的群加林场普遍存在的职工借用公款以应家庭急需的情况，在对行为人适用法律时，对其行为的主观认识和客观状况进行了法律和人性的分析。行为人家境困难，希望通过借用公款缓解困境，并且写下欠条承诺按期归还，但是由于客观的原因不能按期还款，其主观恶性较之一般的挪用公款行为要小，并且在案发前通过向他人借款将公款归还。综合上述理由，法院将行为人的行为界定未情节显著轻微，是在符合法律规定的基础上作出的合理选择。
（青海省西宁市中级人民法院　祁小芹）