（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2006）顺刑初字第116号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2006）二中刑终字第685号判决书。

2.案由：挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市顺义区人民检察院，代理检察员：王鹏磊。
被告人（上诉人）：李某，男，1965年1月5日出生，汉族，北京市人，大专文化，北京顺义牛栏山水泥厂副厂长。因本案于2005年1月17日被刑事羁押，同年2月1日被逮捕。
一审辩护人：王力奇，北京市环亚律师事务所律师。
二审辩护人：宁伟，北京市天元律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜嘉玉；人民陪审员：梁家齐、郑谊群。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李颖丽；审判员：方炯；代理审判员：陈锦新。

6.审结时间
一审审结时间：2006年3月9日。
二审审结时间：2006年8月4日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人李某于2002年8月28日至2003年1月9日间，利用职务之便，先后3次以转账方式将本单位的公款共计人民币185万元挪给北京顺成文休闲俱乐部有限公司进行营利活动，后北京顺成文休闲俱乐部有限公司已全部归还以上所挪用的3笔款项。
被告人李某与北京市顺义牛栏山水泥厂厂长彭某（另案处理）于2004年6月15日利用职务之便，将本单位50万元公款，以转账方式挪用给北京顺成文休闲俱乐部有限公司进行营利活动。以上被挪用公款已归还。被告人李某自2003年底至2004年底，累计从北京顺成文休闲俱乐部有限公司经理李某1处收受、索取北京顺成文休闲俱乐部有限公司贵宾卡7张，其中5000元面额的贵宾卡1张、3000元面额的贵宾卡2张、2000元面额的贵宾卡3张、无限额的贵宾卡1张。
被告人李某于2002年11月至2003年8月间，利用职务之便，先后8次以转账方式、现金支票方式挪用本单位的公款人民币238万元给北京永创佳业建材厂，供北京市顺恒通伟业建材有限公司法人代表、北京永创佳业建材厂股东张某进行营利性活动。被告人李某自2003年5月起至案发，无偿使用张某的桑塔纳牌轿车（车牌号：京GXXXX4）1辆。被告人李某于2004年4月，取得北京顺恒通伟业建材有限公司10%的股份，后张某已全部归还了李某挪用的以上8笔款项。公诉机关认为，李某的行为已构成挪用公款罪，提请法院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见。
被告人李某对公诉机关指控的事实没有异议。
其辩护人认为李某有自首情节，建议对其从轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：北京市顺义牛栏山水泥厂（以下简称牛栏山水泥厂）的经济性质为全民所有制企业，是北京双峰建材集团下属的公司。2003年12月20日，经北京市顺义区政府决定，将牛栏山水泥厂关闭，后经北京双峰建材集团公司批准注册成立以卢某为法定代表人的北京潮白新兴商贸有限公司，负责牛栏山水泥厂关闭后的善后工作。被告人李某于2001年5月20日被牛栏山水泥厂聘为副厂长，主管厂办、企管及财务工作，同时还履行总会计师的职责。
被告人李某于2002年8月28日至2003年1月9日间，利用职务之便，先后三次以转账方式将本单位的公款共计人民币185万元挪给北京顺成文休闲俱乐部有限公司（以下简称顺成文公司）进行营利活动。后顺成文公司已全部归还以上所挪用的三笔款项。
被告人李某与牛栏山水泥厂厂长彭某（另案处理）于2004年6月15日利用职务之便，将本单位50万元公款，以转账方式挪用给顺成文公司进行营利活动。以上被挪用公款已归还。
被告人李某自2003年底至2004年底，累计从顺成文公司经理李某1处收受、索取顺成文公司贵宾卡7张，其中5000元面额的贵宾卡1张、3000元面额的贵宾卡2张、2000元面额的贵宾卡3张、无限额的贵宾卡1张。
被告人李某于2002年11月至2003年8月间，利用职务之便，先后8次以转账方式方式、现金支票方式挪用本单位的公款人民币238万元给北京永创佳业建材厂，供北京市顺恒通伟业建材有限公司（以下简称顺恒通公司）法人代表、北京永创佳业建材厂（以下简称建材厂）股东张某进行营利性活动。
被告人李某自2003年5月起至案发，无偿使用张某的桑塔纳轿车（车牌号：京GXXXX4）1辆。被告人李某于2004年4月，取得顺恒通公司10%的股份，后张某已全部归还了李某挪用的以上8笔款项。
上述事实有下列证据证明：
1.企业法人营业执照、北京双峰建材集团出具的证明材料，证实牛栏山水泥厂的经济性质为全民所有制企业，是北京双峰建材集团下属的公司。2003年12月20日，经北京市顺义区政府决定，将牛栏山水泥厂关闭，后经北京双峰建材集团公司批准注册成立以卢某为法定代表人的北京潮白新兴商贸有限公司，负责牛栏山水泥厂关闭后的善后工作。
2.牛栏山水泥厂出具的聘任通知等证明材料、常住人口登记表证实李某于2001年5月20日被牛栏山水泥厂聘为副厂长，主管厂办、企管及财务工作，同时还履行总会计师的职责及其他身份情况。
3.证人李某1（顺成文公司法定代表人）的证言，证实2002年8月28日至2003年1月9日间，由于顺成文公司经营资金紧张，其先后3次向牛栏山水泥厂的李某借款共计185万元，用于公司经营。2004年6、7月份，其向牛栏山水泥厂的李某、彭某借款50万元，用于公司经营。后将所借款项全部归还。2003年底至2004年底，其主动或经李某索要，送给李某顺成文公司贵宾卡7张，其中5000元面额的贵宾卡1张、3000元面额的贵宾卡2张、2000元面额的贵宾卡3张、无限额的贵宾卡1张。
4.证人刘某（建洋永馨装饰工程有限公司经理）的证言，证实2003年1月10日，李某1给其1张金额为20万元的支票，用于支付顺成文公司的装修工程款。
5.证人周某（原牛栏山水泥厂财务科科长）的证言，证实2002年年底以后，牛栏山水泥厂大部分资金以个人储蓄形式在银行存放，叫做外存款，在财务账目上记在应收款——暂存款科目。周某的证言还证明了李某让其开具部分涉案转账支票的情况。
6.证人彭某（原牛栏山水泥厂厂长）的证言，证实2001年根据上级领导指示，将牛栏山水泥厂账户中的资金全部转出存放，由李某负责运作。其当时规定，除了单位正常业务，谁也不准私自动用这些资金，谁要动用都要向其请示，即使是外单位人找其拆借，其也要和上级主管领导请示。保证本息都要拿回，随时取钱随时用。李某从来没向其请示过对外拆借这些资金。2004年下半年，顺成文公司的李某1找李某从牛栏山水泥厂借款50万元，经其同意后，将此款借出，后李某1将此款归还。卢书记和胡某应当知道此事。款借出后不久，李某给其1张顺成文公司的消费卡，卡没用后来丢了。
7.证人卢某（牛栏山水泥厂党总支书记）的证言，证实牛栏山水泥厂遇到重大事项要在厂级班子会上研究，与其他单位拆借资金数额较大时，要向其或上级打招呼。其不清楚该厂与顺成文公司有何经济往来，彭某、李某没向其说过。李某2003年使用的1辆蓝色桑塔纳牌轿车不是该厂的。
8.证人胡某（牛栏山水泥厂副厂长）的证言，证实牛栏山水泥厂与顺成文公司无资金业务往来，其不清楚该厂与其他单位之间拆借资金的事情，彭某也没对其讲过。
9.证人张某（顺恒通公司法定代表人）的证言，证实李某在牛栏山水泥厂工作，管财务、管签字，具体职务不知道。2002年11月27日至2003年8月间，为偿还贷款购买机械设备的月还款、支付工人工资和日常开支等事宜，其先后8次共向李某借款238万元，2004年10月全部归还。其中，第一、二次借款30万元、11万元时，其曾将1张55万余元的远期转账支票抵押给李某，支票到期后，李某扣除41万元后将余款退还给其。自2003年5月起至案发，其将自己的1辆桑塔纳牌轿车（车牌号：京GXXXX4）无偿让李某使用。2004年4月，顺恒通公司10%的股份转至李某名下。
10.个人独资企业营业执照，证实建材厂的经济性质及投资人等情况。
11.企业法人营业执照及股权变动证明材料：顺恒通公司的法定代表人为张某，企业类型为有限责任公司。2004年4月，该公司10%的股份转至李某名下。
12.证人赵某（顺恒通公司主管会计、出纳）的证言，证实顺恒通公司和建材厂实际上都是张某的。李某没有给过其支票或现金，都是张某给的，这些牛栏山水泥厂支票全部存入建材厂的账户，用于购买机械设备，现金全部用作购买沙石料、柴油和日常开支。2004年11月左右，张某让其和贾某到银行给李某转存271.5万元。
13.证人贾某（建材厂法定代表人）的证言，证实建材厂是张某用其名字注册成立的，建材厂和顺恒通公司实际上都是张某的。2004年11月，其和赵某去银行将一笔钱款转出。
14.证人米某（原顺义农村信用联社营业部外勤）的证言，证实2003年年初的一天，张某和李某到其办公室向其咨询如何办理存单质押贷款，张某还说带来了农行的转账支票，后他们没办理贷款。
15.证人张某1（原牛栏山水泥厂出纳、现北京潮白新兴商贸有限公司会计）的证言，证明证实李某称他还给单位的240万元是外存款，利息等外存款的事情处理完后再交回。
16.证人田某（原顺恒通公司股东）的证言，证实2004年4月，李某取得顺恒通公司10%的股份。
17.牛栏山水泥厂转账支票、现金支票及相关财务账目，北京潮白新兴商贸有限公司转账支票及相关财务账目，顺成文公司收款凭证及相关财务账目、转账支票、工作说明，北京市顺义建筑工程公司收款凭证及所附进账单，建材厂客户对账单、转账支票、现金支票，北京广兴达经贸有限公司收据及进账单，北京鲲鹏兴业发展公司出具的说明，北京银行贾某分户明细账、储蓄取款凭条，周某储蓄对账单及对应储蓄取款凭条，北京银行李某分户明细账、储蓄存款、取款凭条等书证材料，证人赵某1（北京万丰达耐磨材料厂经理）的证言：李某单独或伙同彭某先后将牛栏山水泥厂公款473万元供顺成文公司、建材厂与顺恒通公司进行营利活动，后将上述款项全部归还。
18.侦查机关出具的李某到案经过的相关证明材料，证实2004年1月17日，李某在其罪行未被侦查机关发觉时，被侦查人员盘问后即主动交代了挪用牛栏山水泥厂公款240万元给张某使用的事实。1月19日，侦查人员发现李某涉嫌挪用公款给顺成文公司使用。1月20日，侦查人员到顺成文公司取证，在已掌握李某挪用公款给顺成文公司使用的犯罪事实的情况下，李某交代了挪用公款给顺成文公司使用的全部犯罪事实。

（四）一审判案理由
北京市顺义区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人李某利用职务之便，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家财产的利益，已构成挪用公款罪。鉴于李某挪用公款归北京永创佳业建材厂与北京顺恒通伟业建材有限公司使用的罪行尚未被发觉时，李某被司法机关盘问后即主动交待，应视为自首，且其认罪态度较好，故其辩护人建议对其予以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但其挪用公款归北京顺成文休闲俱乐部有限公司使用的罪行，是在司法机关掌握其犯罪证据后才作的供述，故其辩护人关于此部分犯罪系自首的辩护意见与事实不符，不能成立，不予采纳。

（五）一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，作出如下判决：
被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）李某的上诉称：原判认定部分事实不清，单位集体研究决定将公款外存，其这样做是为了单位利益；张某曾抵押给其1张55万余元的远期转账支票，故张某使用的第1笔30万元和第2笔11万元不应计入挪用公款的数额；本案全部事实都是其主动交代，应全案认定自首；原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）李某的辩护人认为：李某将公款转移出去，是执行单位决定，是为单位利益不是个人利益，建议法院对本案作出公正判决。
北京市人民检察院第二分院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但认为应全案认定李某自首，原判认定部分自首有误，提请二审法院依法改判。

2.二审事实和证据
北京第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实及证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：牛栏山水泥厂公款外存是单位领导集体研究决定，上诉人（原审被告人）李某具体负责，应以个人储蓄形式在银行存放，任何人不能私自动用，李某将公款供涉案单位使用并非执行单位决定，且公款外存与供他人使用有本质不同，故李某及其辩护人所提单位集体研究决定将公款私存，李某将公款转移出去，是执行单位决定，是为单位利益的上诉理由和辩护意见不予采纳。
李某利用职务便利，在一定的时间内改变上述公款的用途，将公款挪作私用，其行为符合挪用公款罪的特征，张某曾抵押的远期转账支票并不影响其挪用公款罪的成立，故李某所提供张某使用的44万元不应计入犯罪数额的上诉理由不予采纳。
李某在司法机关掌握其挪用公款归顺成文公司使用的犯罪证据之后，才如实交代了该部分罪行，该行为不具备法定的自首构成要件，原判未将该部分认定李某自首并无不当，故李某及北京市人民检察院第二分院所提全案应认定自首上诉理由及检察意见不予采纳。
鉴于李某在其罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被司法机关盘问后即主动供述其挪用公款归建材厂与顺恒通公司使用的事实，该部分罪行系自首，且李某能如实供述其挪用公款归顺成文公司使用的事实，认罪态度较好，挪用款项在案发前已全部归还，未给单位造成实际的损失，故依法对李某予以减轻处罚，李某认为原判量刑过重的上诉理由及北京市人民检察院第二分院所提意见的合理部分予以采纳。
北京市顺义区人民法院根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、手段、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，应予维持，但量刑不当，应予纠正。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：
（1）撤销北京市顺义区人民法院（2006）顺刑初字第116号刑事判决书。
（2）上诉人（原审被告人）李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年零六个月。

（七）解说
对于李某挪用公款给北京顺成文休闲俱乐部有限公司进行营利活动的同时，从该公司处收受、索取该公司具有一定经济价值贵宾卡的行为，究竟应该只认定一罪还是应认定为两罪进行并罚，存在争议。一种观点认为，按照最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号）第七条“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定，李某在挪用公款时又向对方索取或收受具有一定经济价值的贵宾卡的行为已构成受贿罪，应对李某认定为挪用公款罪和受贿罪并进行数罪并罚。另一种观点则认为，李某挪用公款时又向对方索取或收受具有一定经济价值的贵宾卡是否应数罪并罚，应具体问题具体分析，不能一概而论。笔者同意第二种意见。下面从李某具体的犯罪事实并结合有关刑法理论对李某的行为的罪数问题进行一简要分析。
1.李某索取或收受对方给予的具有一定经济价值的贵宾卡的行为已构成受贿罪。不考虑李某挪用公款与受贿结合的问题，单从李某索取或收受对方给予贵宾卡的行为看，李某的此种行为已构成受贿罪。首先，李某具有受贿罪所应具备的国家工作人员的主体身份。李某所担任领导职务的顺义区牛栏山水泥厂为国有企业，按照《刑法》第九十三条第二款中有关国有公司中从事公务的人员以国家工作人员论的规定，李某在国有企业牛栏山水泥厂担任副厂长，故其属于在国有公司中从事公务的人员，符合受贿罪的主体资格。其次，李某行为的客观方面符合受贿罪的规定。李某利用职务便利，将公款挪用给北京顺成文休闲俱乐部有限公司进行营利活动可以认为是李某为北京顺成文休闲俱乐部有限公司谋取的利益，在此过程中，李某索取或收受该公司给予的贵宾卡，行为符合受贿罪的构成要件。
2.李某将公款借给北京顺成文休闲俱乐部有限公司进行营利活动的行为已构成挪用公款罪。首先，李某具有挪用公款罪所应具备的国家工作人员的身份。其次，李某将公款借给北京顺成文体休闲俱乐部有限公司使用属于挪用公款给个人使用。按照全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的均属于挪用公款“归个人使用”。牛栏山水泥厂的几位领导彭某、卢某、胡某的证言均反映李某向外借款的行为未经单位集体讨论决定，故李某将公款借给顺成文体休闲俱乐部系其个人决定；其次，李某在以单位名义将公款借给顺成文体休闲俱乐部的同时，向该单位索取或收取了有一定经济价值的贵宾卡，等于为其个人谋取了利益。故李某的行为属于全国人大常委会有关“归个人使用”的解释中的第三种情形，属于挪用公款归个人使用。
最后，李某挪用给顺成文体休闲俱乐部的公款金额达到185万元属于挪用公款数额巨大，且其明知该款被用于顺成文体休闲俱乐部的经营活动。
因此，李某的行为已构成挪用公款罪。
3.李某将公款挪用给北京顺成文体休闲俱乐部有限公司使用，同时向该公司索要或收受具有一定经济价值的贵宾卡的行为是一罪。既然李某挪用公款给顺成文体休闲俱乐部进行经营活动，收取或索要具有一定经济价值的行为既构成了受贿罪又构成了挪用公款罪，为什么一、二审均只认定李某的行为只构成了挪用公款罪呢?
分析一下李某行为的构成要件，可以发现，由于李某是以单位名义将公款借给顺成文体休闲俱乐部用于经营活动，按照全国人大常委会的解释，李某的该行为要构成挪用公款罪，需具备一个必定的构成要件，就是李某从顺成文体休闲俱乐部谋取了个人利益。从本案目前的证据情况看，李某从顺成文体休闲俱乐部谋取的个人利益就是索要或收取的贵宾卡。这样就有了一个问题，如果认定李某将公款借给顺成文体休闲俱乐部的行为构成挪用公款罪，李某收取的该公司的贵宾卡的行为就成为了挪用公款罪的一个构成要件，即对李某收取顺成文体休闲俱乐部贵宾卡的行为已进行了一次刑法评价。此时再将李某收取或索要贵宾卡的行为单独认定为受贿罪，显然属于对同一事实或行为进行了两次刑法评价，违背了刑法理论中同一行为不得受两次处罚的原则。因此，李某的此种行为只能被认定为一罪。
也有人认为，全国人大常委会的规定中并未明确个人利益的含义，因此，一种抽象的人情也应算作一种个人利益。只要挪用公款给他人使用，就必定使得对方欠其一个人情，因此其谋取个人利益的条件就已具备。在认定李某挪用公款罪时就无需将其索要或收取对方贵宾卡的事实作为挪用公款罪的构成要件进行刑法评价，该事实也就可以作为一个独立的评价对象，认定为受贿罪。笔者认为此种观点不妥，将这样一种抽象的人情作为个人利益考量，将使得全国人大常委会有关“归个人使用”范围的解释第三项的“谋取个人利益”的要件成为摆设，不具有认定行为性质的任何实质意义，这实际是对解释权的一种滥用。此处的“个人利益”，笔者认为，应当是一种实在的物质利益或可转换为物质利益的其他权益，如钱款、安排工作、劳务等。像本案中李某收取的具有一定经济价值的贵宾卡就是这样一种物质利益。
虽然李某的行为同时构成了挪用公款罪和受贿罪，但由于其行为构成要件的重合性，只能以一罪定罪处罚。具体定挪用公款罪还是定受贿罪，按照刑法理论中在处理此种情况时的“择一重罪处罚”的原则，需要比较两者可能判处的刑罚轻重。
李某挪用给顺成文体休闲俱乐部用于经营活动的公款数额为185万元，属于挪用公款情节严重，按照《刑法》规定，应处以五年以上有期徒刑。而李某收取顺成文体休闲俱乐部给予的贵宾卡的总经济价值为1.7万元，按照《刑法》的规定，应处一年以上七年以上有期徒刑。因此，一、二审对李某的行为的定性和量刑都是正确的。
（北京市东城区人民法院　陈锦新　北京市第二中级人民法院　谭劲松）