（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市虹口区人民法院（2006）虹刑初字第331号判决书。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2006）沪二中刑终字第504号裁定书。

2.案由：私分国有资产案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市虹口区人民检察院，代理检察员：吴应珠。
被告人（上诉人）：王某，男，1955年10月2日出生，汉族，上海市人，原系上海市食品进出口国际货运公司法定代表人、经理，因本案于2005年7月22日被取保候审，2006年3月28日被逮捕。
一审、二审辩护人：杨文炳，上海市东吴律师事务所律师。
一审、二审辩护人：张某，男，1949年8月3日出生，系被告人王某之兄。
被告人：姚某，男，1952年8月31日出生，汉族，上海市人，原系上海市食品进出口国际货运公司财务人员，因本案于2005年7月22日被取保候审。
一、二审辩护人：刘某，男，1952年4月11日出生，住本市武夷路。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖晚祥；审判员：赵英、张金伟。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡安康；审判员：吴欣；代理审判员：逄淑琴。

6.审结时间
一审审结时间：2006年9月25日。
二审审结时间：2006年12月20日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人王某、姚某身为国有企业直接负责的主管人员和直接责任人员，利用职务便利，违反国家规定，以单位名义将国有资产1062700元集体私分给个人，数额巨大，其行为构成私分国有资产罪。被告人王某为自己重复列支领取半年奖，超过上级领导实际批准数额，为自己开列领取年终奖所得的27000元，构成贪污罪。被告人王某、姚某主动交代私分国有资产犯罪事实，均系自首。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第一款之规定，对被告人王某、姚某定罪判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人王某没有对公诉机关的指控提出异议。
被告人王某的辩护人辩称：食品进出口公司《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》系内部规定，违反公司内部规定不是构成私分国有资产罪的依据，故被告人王某不构成私分国有资产罪。关于贪污罪，王某的辩护人提出：被告人王某为自己发放奖金是和给其他员工发放奖金同时进行，且在同一份奖金名单中反映，故不应当从私分国有资产罪中分离出来，再定贪污罪。
被告人姚某及其辩护人没有对公诉机关的指控提出异议。

（三）一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：被告人王某、姚某于2002年至2005年初，在分别担任国有企业上海市食品进出口国际货运公司（以下简称国际货运公司）经理、财务人员期间，在该公司2002年至2004年连续三年经营亏损，按照上级公司上海市食品进出口公司（以下简称食品进出口公司）的有关考核规定，无资格向上级公司申请批准发放奖金的情况下，仍由被告人王某指使被告人姚某对经营收入与成本不作配比，将部分当年成本延后至下一财务年度入账，人为抬高收入，虚列利润，制造假账，将账目伪造成收入与成本略有盈余，而后向食品进出口公司报送内容虚假的财务报表，并由被告人王某申请骗得食品进出口公司批准，获得国际货运公司半年奖、年终奖发放额度，由被告人姚某从该公司开户银行企业基本账户中将国际货运公司的流动资金提现共计人民币1089700元转存于户名为黄某的交通银行个人活期储蓄账户内。嗣后，被告人王某、姚某以给该公司职工发放半年奖和年终奖的名义对上述公款进行集体私分。其中，被告人王某、姚某个人分别实得人民币157000元和99000元。被告人王某、姚某在检察机关立案侦查前，主动交代了其犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1.食品进出口公司企业法人营业执照、国际货运公司企业法人营业执照、被告人王某的职务聘任通知及职务证明、姚某的职务证明证实国际货运公司系国有企业，被告人王某系国际货运公司法定代表人、经理；被告人姚某系国际货运公司财务。
2.食品进出口公司2003年1月1日起实行的《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》第三部分“预算薪资联利计酬”规定，业务公司薪酬总额=预算薪资总额+联利浮动薪资+创汇奖励+利润分成。其中，预算薪资总额=业务公司月薪资应发总额×12×105%；联利浮动薪资以完成利润为基础，其数额为预算薪资总额×约定上浮比例；创汇奖励为50元人民币/万美元。公司对业务公司产生的净利润实行分成。业务公司经年终结算后的净利润由业务公司取得30%，公司取得70%。业务公司分成取得的利润均自行支配，可以留在业务公司作今后改制期股基金，也可以用作员工年终薪资补充或奖金分配。业务公司经评价和考核为经营亏损，视情按实际亏损额的5-10%核减预算薪资总额以示预警。上海市食品进出口公司2001年1月1日实行的《公司目标工资实施办法》规定，目标工资的总体结构为：部门目标收入总额=基本工资+创汇奖励+利润分成+超利润分红。其中，基本工资按业务员承接的任务与上期实绩来确定业务员的等级；完成出口创汇计划指标或超上年同期水平的可以加发出口创汇奖励，亏损部门不能加奖：全年亏损不能进行利润提成，当年持平酌情奖励；各分（子）公司年实现利润在200万元以上按40∶60进行超利润分红。上述规定证实，各业务公司如果经营亏损，则不能发奖金。
3.证人童某（食品进出口公司总经理）、孙某（食品进出口公司党委书记兼副总经理）、陈某（食品进出口公司财务总监）、邱某（食品进出口公司人力资源部经理）、金某（食品进出口公司财务部经理）、张某1（国际货运公司副经理）、黄某（国际货运公司原副经理）的证言证实，食品进出口公司是国有企业，国际货运公司是食品进出口公司投资800万元人民币注册成立的全资子公司。食品进出口公司专门制定有对下属企业的经营业绩考核与奖惩办法，其中最基本的考核要求是企业必须有盈利才能分发奖金，企业亏损则不能分发奖金，并且对工资也要作相应核减。下属企业经营盈利需发放奖金，必须由该企业负责人打报告至食品进出口公司人事部审核，并附当年财务报表，经人事部审核同意，食品进出口公司财务部对报送的财务报表无异议的，由食品进出口公司总经理签字批准同意给予奖金分配额度，然后由报告申请企业根据批准的额度发放奖金。童某、陈某的证言还证实，王某、姚某2002年至2004年度上报给食品进出口公司的财务报表和向童某本人汇报的都是收入与成本基本持平，略有盈余。并且专门打报告申请了年终奖和半年奖。2004年年底，食品进出口公司通知国际货运公司即将改制，国退民进，职工入股。王某与姚某于2005年3月至食品进出口公司向陈某提出，国际货运公司前三年实际亏损200多万元，他们隐瞒没报。
4.上海市司法会计中心《关于上海市食品进出口国际货运公司涉嫌私分国有资产的司法会计查证报告》及相关书证材料证实，国际货运公司2002年至2004年度共计亏损1986543.61元。国际货运公司2002年至2004年度实际支出工资奖金3222343.49元，比上级公司核准的工资奖金总额2991860元多发230483.49元。其中，2002年至2004年度实际发放半年奖和年终奖1089700元，比账面支出859216.51元多发230483.49元。
5.被告人王某、姚某领取半年奖、年终奖的有关收条、清单等书证材料证实，被告人王某、姚某2002年至2004年度在私分国有资产中个人实得人民币157000元和99000元。
6.被告人王某、姚某在检察机关的供述笔录对其私分国有资产的事实及私分数额均作了供述。

（四）一审判案理由
上海市虹口区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人王某、姚某身为国有企业直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家规定，利用职务便利，采用制作假账的方式虚报利润，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，且造成企业注册资金缩减，致使国有资产流失，构成私分国有资产罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人王某、姚某犯私分国有资产罪罪名成立。但公诉机关指控王某贪污的行为和其指控王某私分国有资产的行为实为一个行为，王某仅仅隐瞒了其向上级公司领取了半年奖或上级公司核准其在国际货运公司领取的年终奖数额低于其从国际货运公司实际领取的数额这一事实，其余事实，如其从国际货运公司实际领取的奖金数额，其并没有向国际货运公司隐瞒，故其行为尚不能构成贪污罪，但其于2002年至2004年领取的被公诉机关认定为贪污罪的半年奖和年终奖，应计入其私分国有资产的犯罪数额。关于被告人王某的辩护人提出的王某不构成贪污罪的辩护意见，与事实和法律相符，该院予以采纳。关于被告人王某的辩护人提出的食品进出口公司《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》系公司内部规定，违反公司内部规定不是构成私分国有资产罪的依据的辩护意见，该院认为：国家的法律法规如《企业国有资产监督管理暂行条例》已经对国有资产的监督管理作了规定，国有企业应当努力提高经济效益，对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任，应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者的合法权益。国有企业的负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，法律法规只能作原则性规定，不能事无巨细，具体的执行有时必须依靠包括企业的内部规定在内的各种规章制度，如果违反企业关于国有资产保值增值的内部规定导致国有资产流失，从而违反国家法律法规，只要达到犯罪的程度，符合私分国有资产罪的构成要件，即构成私分国有资产罪。被告人王某、姚某均系自首，均可减轻处罚。

（五）一审定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条及第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人王某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。
2.被告人姚某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。
3.私分的国有资产予以追缴发还给上海市食品进出口国际货运公司。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）王某上诉称，（1）亏损的原因中有部分是上级公司不合理收费和摊派。（2）财务报表将亏损作为有利润，是因为上级公司总经理不允许在财务报表上出现亏损。其行为不构成私分国有资产罪。

2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为，原判认定事实清楚，定罪量刑并无不当，审判程序合法。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.如何理解和把握《刑法》第三百九十六条第一款中的“违反国家规定”
根据《刑法》第三百九十六条的规定，只有“违反国家规定”，将国有资产集体私分的行为，才构成私分国有资产罪。对于如何理解和把握此处的“国家规定”，理论界和司法实务界均有不同的观点。一种观点认为，此处的国家规定应严格按照《刑法》第九十六条的规定来界定，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。另一种观点认为，对国有资产保护的规定，国家的法律或行政法规很少体现，或者规定得非常原则，大部分都规定在国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规中。如果严格按照《刑法》第九十六条的规定来界定此处的“国家规定”，将使司法实务无法操作。故应当适当从宽解释，将此处的“国家规定”拓展至国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规。第三种意见认为，“国家规定”不仅应当包括国家法律、行政法规、部门规章，而且也应当包括国有公司、企业、事业单位的上级主管单位关于国有资产管理的内部规定。
笔者认为，在这一问题上，既不能忽视刑法的规定，而无根据地将“国家规定”的范围予以扩大，否则，将有违罪刑法定的原则；同时，也不能不顾实际，死守刑法第96条的规定，将视野仅仅局限于国家法律和法规，置部门规章、地方性法规甚至单位的内部规定于不顾。事实上，关于国有资产管理的规定，绝大部分都规定在国务院各部委制定的规章及地方性法规之中。即使是部门规章及地方性法规，也是规定得较为原则，在很多情况下，对行为人是否违反了国家规定，要结合本单位或上级主管单位的内部规定来理解。而司法实务中，很多被告人及其辩护人就是抓住这一点，以单位的内部规定不是国家规定为由，否认被告人构成犯罪。所以，在具体案件的处理过程中，必须坚持原则性和灵活性相结合。具体而言，对私分国有资产罪中“国家规定”的范围，必须严格根据罪刑法定原则，按照《刑法》第九十六条的规定，界定为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是，对这些法律法规的理解，则可以结合部门规章、地方性法规甚至单位内部规定进行。只要这些部门规章、地方性法规及单位内部规定是为了贯彻执行国家法律法规关于国有资产管理的规定而制定，行为人违反了这些部门规章、地方性法规和单位内部规定，就可以认为是违反了国家法律法规。所以，在司法实务中，认定行为人是否违反国家规定，是否构成私分国有资产罪，首先必须在国家的法律法规中找到相对应的规定，这种规定一般有两种类型。第一种类型是关于国有资产管理的一些特殊规定。一般来说，这种类型的“国家规定”，针对性较强，规定得比较具体详细，不太需要借助其他部门规章、地方性法规或单位的内部规定，就可以认定行为人是否构成私分国有资产罪。第二种类型是关于国有资产界定、管理、国有资产保值增值的综合性规定，如《公司法》、国务院制定发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产产权登记管理办法》等，这些法律法规一般都很原则，单纯根据这些法律法规，很难判断行为人的行为究竟是否属于“违反国家规定”，故应当结合部门规章、地方性法规或单位的内部规定来判断。从另一方面来说，正因为其规定得原则，故适用范围也较为广泛，所以一般的私分国有资产的行为，均能够以其作为处罚的法律依据。本案中王某、姚某所在单位的上级主管单位食品进出口公司制定的《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》和《公司目标工资实施办法》规定，各业务公司如果经营亏损，则不能发奖金。王某和姚某在公司连续三年经营亏损的情况下，采取做假账的方式将上级单位投入的流动资金转入小金库集体私分。对于王的辩护人提出的上级主管单位食品进出口公司制定的内部规定不是国家法律、法规，违反这一规定，不是违反国家规定，故王不构成犯罪的辩护意见，法院经审理后认为，王某、姚某违反的“国家规定”不是食品进出口公司制定的内部规定，而是《企业国有资产监督管理暂行条例》等行政法规，但是，对王某、姚某的行为是否违反了行政法规，则要参考单位的内部规定来判断。
2.私分国有资产罪与贪污罪的界限如何把握
本案中，王某所在的国际货运公司的上级主管单位食品进出口公司规定，食品进出口公司的下级单位的负责人如总经理的半年奖由食品进出口公司的总经理直接发放，各负责人不得在本单位领取半年奖；年终奖由各负责人在本单位领取，但其额度由食品进出口公司的总经理决定，各单位负责人不得超出核定的额度范围在本单位领取年终奖。本案中，王某虚列利润，制造假账，将单位的流动资金提现后私分，共计分得157000元，其中有27000元系其故意隐瞒其已在上级公司领取过半年奖和上级公司总经理批给其个人的年终奖数额，于本公司职工发放半年奖和年终奖时再擅自为自己重复列支领取半年奖，超过上级领导实际批准数额，为自己开列领取年终奖的所得。对于这27000元，公诉机关认为应当另外定贪污罪，其理由是，虽然这27000元是王某在整个私分过程中以半年奖和年终奖的名义领取，但基于其不能在本单位领取半年奖，只能在上级单位领取半年奖，而领取年终奖不能超出上级单位核定的额度，故其在本单位领取的半年奖和其超出核定额度领取的年终奖，系其虚报冒领，这种行为已经超出私分国有资产罪的构成要件而又单独构成贪污罪。而辩护人认为不应当定贪污罪。法院判决没有采纳公诉机关的意见。主要理由是：首先，王某领取的这27000元和其领取的其他130000元，均系一个整体行为，而不是两个行为。都是其和姚某采取虚列利润，制造假账，从流动资金中提取现金后，制造半年奖和年终奖的发放账册，按照同一程序领取。所以，王某领取27000元和130000元是一个不可分割的行为整体，只能定一罪，而不能定两罪。其次，贪污罪和私分国有资产罪的一个重要区别是看行为的公开性。如果行为是在单位内部公开的，结合其他条件，一般可以考虑定私分国有资产罪；如果行为在单位内部是不公开的，一般可以考虑定贪污罪。本案中，王某领取的27000元虽然有隐瞒单位同事其已从上级单位领取过半年奖，且其不能在本单位领取半年奖，以及其不能超额领取上级单位核定的年终奖的事实，但鉴于其领取这27000元的一个前提是其在整个私分的过程中进行的，其并没有采取欺骗手段瞒着单位的其他人领取这些钱款。对于王某分得这27000元这一基本事实，单位其他人是知情的，王某也和其他人一样履行了领款的手续。虽然这笔钱王某不应当领取，但仅凭这一点隐瞒尚不足以认定其构成贪污罪。因为私分国有资产罪中的钱款也是不应当领取的，否则，行为人也不可能构成私分国有资产罪。所以，王某分得27000元和其分得其他钱款没有犯罪构成要件意义上的区别，应当统一定私分国有资产罪。
应当指出的是，如果王某不是在私分的大前提下，而是在私分国有资产之外，向单位其他人隐瞒其已从上级单位领取过半年奖，且其不能在本单位领取半年奖，以及其不能超额领取上级单位核定的年终奖的事实，领取半年奖或超额领取年终奖，则在其他条件符合的前提下，可以考虑定贪污罪。因为这种行为已经不能包容于私分国有资产罪中。从行为人的主观故意来说，也是贪污的故意，而不是私分国有资产罪的故意。或者，王某在私分的过程中，在虚列利润套取现金后，从套取的现金中私自截留一块，瞒着单位其他人个人私吞，则其行为是从私分国有资产的行为中分流出来的贪污行为，其私自截留的一块应当定贪污罪，和私分国有资产罪数罪并罚。
（上海市虹口区人民法院　肖晚祥）