（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2004）朝刑初字第2542号判决书。

2.案由：招收学生徇私舞弊案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：孟初、代理检察员：孙海泉、李佳。
被告人：金某，男，1964年7月12日出生，朝鲜族，吉林省蛟河市人，原中央美术学院美术教育学系主任兼中央美术学院附属中等美术学校校长。因本案于2003年10月23日被刑事羁押，同年11月6日被逮捕。
辩护人：张旗，北京市嘉和律师事务所律师。
辩护人：蒋华光，北京市嘉地律师事务所律师。
被告人：石某，男，1963年11月26日出生，汉族，山东省济南市人，原中央美术学院附属中等美术学校副校长。因本案于2003年10月23日被羁押，同年11月6日被逮捕。
辩护人：栾燕民，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。
被告人：柯某，女，1957年11月16日出生，满族，北京市人，原中央美术学院附属中等美术学校教务部主任兼校长办公室主任。因于2003年10月24日被取保候审，同年11月25日被逮捕，2004年2月19日被取保候审。
辩护人：钟炜，北京市康达律师事务所律师。
辩护人：任亚刚，北京市康达律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡云霞；代理审判员：胡京明、孙蕾。

6.审结时间：2006年1月20日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
（1）被告人金某伙同被告人石某、柯某，在北京教育考试院组织的2003年招收学生的工作中，为徇私利，利用职务便利，采取为考生改分并调换试卷的手段，将11名考试成绩不合格的学生非法录取。
（2）2003年7月，被告人金某伙同被告人石某、柯某在中央美术学院附属中等美术学校的招生过程中，利用担任该校校长的职务之便，以交赞助费即可上学为名，收取报考本校的7名考生家长的赞助款，共计80万元，后被告人金某指使被告人柯某将此款以柯某个人名义存入银行。
（3）被告人金某在2003年中央美术学院附属中等美术学校的招生过程中，利用校长的职务之便，以交赞助费即可上学为名，私自向4名考生家长收取赞助费，共计65万元，存入其个人存折中，据为己有。
（4）被告人金某于2002年12月间，利用担任中央美术学院美术教育学系主任的职务之便，以购买设备和支付核心课程编写劳务费的名义从学院财务支出242610元，并用北京同达世纪科技有限公司开具的发票和其自己编造的假名单在学院财务报账，后将此款存入其个人存折中，据为己有。
公诉机关认为，被告人金某、石某、柯某，身为国家工作人员，在受委托招收学生过程中，利用职务之便，徇私舞弊，并收取考生家长钱财；被告人金某还利用职务之便，采取欺骗的手段骗取国家钱财。三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第四百一十八条的规定，应当以受贿罪、招收学生徇私舞弊罪追究其刑事责任。被告人金某的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人金某辩称：其主观上没有为自己谋利的想法，客观上不可能占有公款，其未贪污公款。收取赞助费是公开的，三人未共谋受贿，故其没有贪污也没有受贿。教师不是国家工作人员，其参与改分只是违规，不是犯罪。被告人金某的辩护人的辩护意见为：（1）公诉机关关于金某犯贪污罪、受贿罪的指控均不能成立；（2）被告人金某不具备徇私舞弊罪的主体资格，金某等三人的行为不具备招收学生徇私舞弊罪成立的客观要件，公诉机关指控金某犯有招收学生徇私舞弊罪的指控不能成立。

被告人石某辩称：其主观上没有受贿的故意，收取赞助费是公开的，且没有失去学校的控制，其所作的一切工作都是为了美院附中，不是为了私利，起诉书指控其犯受贿罪、招收学生徇私舞弊罪没有法律依据。被告人石某的辩护人的辩护意见为：起诉书关于石某犯受贿罪的指控缺乏证据。石某的主体身份并非国家机关工作人员，不构成招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体，也没有徇私的事实和证据，起诉书指控石某犯招收学生徇私舞弊罪的罪名不能成立。

被告人柯某辩称：存在其名下的赞助费是校长基金，也是公开的，有会议记录为证，三被告人没有受贿的共谋，故认为不构成受贿罪。在学校违规招收的学生中，没有她的任何亲戚、朋友，其没有徇私情、谋私利，改分、改试卷只是为了执行学校领导的决定，故认为不构成招收学生徇私舞弊罪。被告人柯某的辩护人的辩护意见为：关于被告人柯某犯受贿罪的指控不能成立。被告人柯某非国家机关工作人员，不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。故认为公诉机关指控柯某犯受贿罪和招收学生徇私舞弊罪，缺乏事实依据和法律依据。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人金某在中央美术学院附属中等美术学校（以下简称美院附中）担任校长、被告人石某担任该校的副校长、被告人柯某担任该校的教务部主任兼校长办公室主任。该校参加了北京教育考试院负责组织实施的2003年北京市高级中等学校的提前招生活动。2003年6月，美院附中成立了招生委员会，被告人金某、石某分别担任主席、副主席，被告人柯某担任招生办公室主任。同年7月下旬，为照顾各方面的“关系”，被告人金某、石某与柯某决定录取11名均未达到录取分数线的考生，并指使负责考试分数输入的被告人柯某在微机上将上述考生的考试成绩改为符合录取标准的分数，且报北京教育考试院审批，使上述考试成绩不合格的11名考生均被美院附中录取。此间，三被告人将上述11名考生试卷上的分数改为与微机上登记的一致。同年9月中旬，三被告人为防止上述事实败露，又分别将已改过分数的考试试卷重做后备案。
2003年10月23日19时许，被告人金某因涉嫌受贿被传唤后羁押，其坦白了上述事实。此后，被告人石某、柯某亦因涉嫌受贿相继归案。案发后，检察机关分别扣押了被告人金某的银行存折1张、被告人石某的人民币18000元、被告人柯某的人民币1万元，上述银行存折及款均在案。
上述事实有下列证据证明：
1.证人姜某的证言，证明其在文印室工作，负责保管试卷和文件。2003年7月21日柯某从姜某处拿过文印室的钥匙，9月17日金某、石某、柯某向姜某要过文印室和卷柜的钥匙。
2.证人奚某（美院附中办公室副主任、招生委员会委员）的证言，证明其不知道改考生分数的事。
3.法人代码证书，证明北京教育考试院、美院附中均为事业单位。
4.美院附中出具的主体证明材料、会议纪要，证明三被告人在单位的行政职务及2003年招生工作中的任职情况。
5.北京市教育委员会的文件，证明2003年的北京市高级中等学校招生工作由北京市教委制定政策，北京市教育考试院负责组织实施及录取的审批工作。
6.北京教育考试院出具的证明材料及北京教育考试院编辑的《2003年北京市高级中等学校提前招生简章》，证明美院附中招生是经北京市教委批准参加北京市中等专业学校提前招生的学校，是由北京教育考试院组织实施并审批的。
7.北京教育考试院的相关文件等，证明各提前招生的学校要将考生的文化课、专业课考试成绩等信息送交北京教育考试院中招办，其录取审批工作由北京教育考试院负责。
8.美院附中2003年的相关招生材料，证明该校提前招生名额共计48名。
9.美院附中2003年新生入学考试录取标准，证明该校录取新生的原则为，考生的专业课、文化课考试须达到规定的最低分数线，且按专业总分排名从高到低录取。
10.美院附中2003年11名考生的考试成绩被改动的情况汇总。
11.部分考试试卷的照片及北京市人民检察院笔迹鉴定书的鉴定结论，证明送检的17份2003年美院附中招生考试的数学、语文、英语试卷上的字迹分别为金某、石某、柯某所写。
12.2003年美院附中录取新生名单，证明上述11名考生经北京教育考试院中招办审批后，被录取。
13.北京市朝阳区人民检察院反贪局出具的证明材料，证明三被告人均因涉嫌受贿被检察机关传唤后归案。
关于公诉机关对于三被告人犯受贿罪及被告人金某犯贪污罪的指控证据不足，不能成立。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人金某、石某、柯某在招收学生的工作中，利用职务之便，将符合条件的学生无端排挤掉，而将11名考试成绩不合格的考生改分后予以录取，系情节严重，三被告人之行为均已构成招收学生徇私舞弊罪，依法应予惩处；在共同犯罪中，被告人金某、石某起主要作用，系主犯；被告人柯某起次要作用，系从犯；故对被告人柯某依法予以从轻处罚，并宣告缓刑。经查，2003年10月23日19时许，被告人金某因涉嫌受贿被北京市朝阳区人民检察院传唤到案，其主动交代了检察机关不掌握的伙同石某、柯某在招生中舞弊的全部事实，对此应以自首论，故依法对被告人金某予以从轻处罚。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第四百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条及全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，对被告人石某依照《中华人民共和国刑法》第四百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条及全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，对被告人柯某依照《中华人民共和国刑法》第四百一十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，作出如下判决：
1.被告人金某犯招收学生徇私舞弊罪，判处有期徒刑二年三个月。
2.被告人石某犯招收学生徇私舞弊罪，判处有期徒刑二年三个月。
3.被告人柯某犯招收学生徇私舞弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
4.在案款及银行存折分别退还三被告人，即：退还被告人金某银行存折一张、退还被告人石某人民币18000千元、退还被告人柯某人民币10000元。
一审判决后，被告人没有上诉。

（六）解说
本案中，对于公诉机关指控的受贿罪与贪污罪，因为证据不足，一审没有认定。审理中存在的争议焦点在于，三名行为人是否符合招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体，也就是说，是否具有国家机关工作人员的身份。
对此，审理中存在两种不同的意见。第一种意见认为，本案三名行为人不符合招收学生徇私舞弊罪的主体身份，其行为不构成招收学生徇私舞弊罪。根据有关规定，该罪的犯罪主体应当是国家机关工作人员，而本案所涉中招活动的参与人员并不是国家机关工作人员，故不能认定三人构成招收学生徇私舞弊罪。第二种意见认为，本案三名行为人属于在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，符合招收学生徇私舞弊罪的主体身份，其行为构成招收学生徇私舞弊罪。笔者同意第二种意见。
1.在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员的认定。根据《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对此进行了进一步的明确。
在审判实践中，应当从公务特征与身份特征两个方面来认定在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。
首先，应当是履行对国家公共事务的组织、领导、监督、管理等职责。从事公务是国家机关工作人员以及国家工作人员的共同特征。国家机关工作人员的本质特征是从事行使国家管理职权公务的活动。从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。这种职能活动，也可以简括为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权；某个事业单位、社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权；某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权，是不可能从事国家机关工作人员意义上的公务活动。从活动的内容来看，从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广。公共事务大致可以分为：（1）国家事务。这类事务是关系国家主权、独立安全、领土完整及国计民生的事务。如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。（2）地方事务。指关系到执行法律法规、地方经济、文化、社会发展的行政事务。如修建辖区内的重大公益工程项目、颁布地方法规、规章等。（3）社区事务。指关系到一定社区范围内居民正常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。（4）企事业单位事务。指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事务。（5）社会公益事务。指关系到公共利益的各类慈善救助活动，如帮助贫穷儿童上学的希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工作、帮助患病者、受灾群众的捐款资助活动、“青年自愿者”活动等。但是，只有与国家管理职权有关的公共事务，才属于国家机关工作人员所从事的公务，上述只有（1）（2）属于此类。
其次，所在单位应当是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织。对在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员进行认定，还需考察其身份方面的特征，即是否是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务，也就是说，其所履行领导、监督等职责所在的单位是否属于受国家机关委托代表国家行使职权。这应当根据国家有关的法律法规来认定。如根据《行政处罚法》第十八条的规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚，受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚。那么接受委托的组织行使的仍然是国家的行政处罚权，相应的，在受委托的组织中从事公务的人员与委托授权的国家机关工作人员所拥有的该项行政处罚权是相同的。例如受卫生行政部门委托向食品卫生经营企业和食品生产经营人员发放卫生许可证的卫生防疫站的工作人员等等。
2.学校负责招生的教师应当认定为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。根据《刑法》第四百一十八条的规定：“国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，构成招收公务员、招收学生徇私舞弊罪。”因此，招收学生徇私舞弊罪的主体为特殊主体，即必须是国家机关工作人员。而学校负责招生的教师是否属于国家机关工作人员?一方面，学校只是事业单位，不是国家机关，另一方面，学校也不属于依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织。因此，上述问题的关键就在于学校是否具有受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织的属性?以及招收学生是否属于从事公务?
根据《教育法》的规定，县级以上各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作，国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办，学校行使的权利之一便是招收学生。据此，招收学生属于教育行政管理部门的公共事务之一，也是学校行使的权利之一，而学校的这一权利是依照《教育法》的规定由教育行政主管部门这一国家行政机关委托而产生的。当学校在教育行政主管部门的领导下进行招生工作时，就是在行使与教育行政主管部门同等的行政管理权利，具有受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织的属性。因此，在学校负责招生工作的教师一方面具有从事国家公共事务管理的公务特征，另一方面也具有在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中工作的身份特征，应当认定为国家机关工作人员。
本案中，三名行为人不仅具有教师身份，而且金某在中央美术学院附属中等美术学校（以下简称美院附中）担任校长、石某担任该校的副校长、柯某担任该校的教务部主任兼校长办公室主任，但是，这并不意味着三名行为人具有国家机关工作人员的身份。该校在参加北京教育考试院负责组织实施的2003年北京市高级中等学校的提前招生活动中，成立了招生委员会，而金某、石某分别担任招生委员会的主席、副主席，柯某担任招生办公室主任。此次招生是各学校在教委的领导下，教育考试院作为具体实施部门进行的，当三名行为人在履行对招生工作的领导、监督、管理等职责时，三行为人的工作就是代表教育行政管理部门行使职权，就具有了在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的特征，因而具有了国家机关工作人员的身份。三名行为人利用向教育考试院报考生分数的职务之便，对朋友、同学或上级领导、同事关照，将11名成绩不合格的考生改分后予以录取，使合格的考生受排挤未被录取的徇私情节严重，其行为是对招生管理工作的破坏，不仅损害了国家对招生工作的正常管理秩序，而且侵害了国家机关的正常管理活动，破坏了公平的竞争环境，剥夺了一些学生平等竞争的机会，造成社会不平等现象的增加，故一审法院认定三行为人符合招收学生徇私舞弊罪犯罪主体，其徇私招生的行为构成招收学生徇私舞弊罪，并依法追究刑事责任是正确的。
（北京市高级人民法院　王立新　北京市第二中级人民法院　罗鹏飞）