（一）首部

1.裁定书字号：江苏省无锡市中级人民法院（2006）锡民三初字第6号裁定书。

2.案由：买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：无锡日窒热交换机器有限公司（以下简称日窒公司）
法定代表人：王某，日窒公司董事长。
委托代理人：朱某，江苏泰和律师事务所上海分所律师。
被告：哈蒙—罗特米勒有限公司（以下简称哈蒙公司）

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘浚；审判员：陆超；代理审判员：张浩。

6.审结时间：2006年5月31日。

（二）诉辩主张

原告日窒公司诉称：2002年1月25日，日窒公司与哈蒙公司签订买卖合同一份，约定哈蒙公司向日窒公司购买用于发电站建设的有关设备，用于上海市外高桥项目。2003年6月7日，双方就上述合同项下的款项达成了一致，并形成了书面会议记录，记录内容：哈蒙公司已支付495965.22美元，尚余495965.22美元，应于2003年5月23日前支付等。2003年10月23日，外高桥公司向日窒公司出具承诺书一份，承诺若哈蒙公司在2003年10月30日不付款则由外高桥公司按货款总额在2003年11月16日前全额支付给日窒公司。此后，哈蒙公司未能支付货款，日窒公司于2004年间起诉至上海市浦东新区人民法院，要求外高桥公司支付全部货款。经过一、二审诉讼，上海市第一中级人民法院于2005年9月23日作出终审判决，判决认定上述承诺书无效，外高桥公司应承担40%货款的赔偿责任，赔偿日窒公司198386.09美元。外高桥公司已将上述款项支付给日窒公司。2002年1月25日的买卖合同虽然订立了仲裁条款，但该仲裁条款中既没有约定明确的仲裁机构，也没有其所约定的仲裁规则实际存在，存在效力问题，也无法执行。由于上述合同约定了合同争议应适用德国法律，请求法院依照《德国民法典》第二百四十一条、第二百四十六条、第二百四十七条、第二百八十六条、第二百八十八条的规定判令哈蒙公司给付货款297579.13美元、履行期限前利息1988.69美元及迟延履行利息（暂计算到2006年4月24日为69500美元）。

（三）事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经公开审理查明：2002年1月25日，日窒公司与哈蒙公司签订买卖合同一份，约定哈蒙公司向日窒公司购买用于发电站建设的有关设备，用于上海市外高桥项目。合同第36条约定：因本订单引起的或本订单有关的任何争议应由协议双方通过友好协商解决，如无法通过友好协商解决，争议应提交仲裁，按照“中国国际贸易仲裁”仲裁规则并由三名依据该规则指定的仲裁员进行仲裁，仲裁应在瑞士日内瓦进行。合同第49条约定：德国法律为应适用的法律，德国科隆为法域所在地。
2003年6月7日，双方就上述合同项下的款项达成了一致，并形成了书面会议记录，记录内容：哈蒙公司已支付495965.22美元，尚余495965.22美元，应于2003年5月23日前支付等。2003年10月23日，外高桥公司向日窒公司出具承诺书一份，承诺若哈蒙公司在2003年10月30日不付款则由外高桥公司按货款总额在2003年11月16日前全额支付给日窒公司。此后，哈蒙公司未能支付货款。
2004年，日窒公司起诉至上海市浦东新区人民法院，要求外高桥公司支付全部货款。经过一、二审诉讼，上海市第一中级人民法院于2005年9月23日作出终审判决，判决认定上述承诺书无效，外高桥公司应承担40%货款的赔偿责任，赔偿日窒公司198386.09美元。判决后，外高桥公司将上述款项支付给了日窒公司。
上述事实有下列证据证明：
1.2002年1月25日日窒公司与哈蒙公司签订的买卖合同；
2.2003年6月7日日窒公司与哈蒙公司的会议记录。

（四）判案理由
江苏省无锡市中级人民法院根据上述事实和证据认为：判断仲裁条款的效力，不应适用当事人约定适用于解决合同争议的准据法，而应当适用当事人约定的关于仲裁条款效力的准据法来确定，未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或地区的法律，只有在未约定仲裁地或仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。根据日窒公司提交的证据显示，2002年1月25日其与哈蒙公司签订的合同中约定，因本订单引起的或本订单有关的任何争议应由协议双方通过友好协商解决，如无法通过友好协商解决，争议应提交仲裁，按照“中国国际贸易仲裁”仲裁规则并由三名依据该规则指定的仲裁员进行仲裁，仲裁应在瑞士日内瓦进行。上述仲裁条款已明确约定了仲裁地，其效力应当依据仲裁地法即瑞士法确定，而不应依据我国法律确定。
为证明上述仲裁条款无效，日窒公司依法应当就此提供瑞士法的相关规定，日窒公司提供的《瑞士联邦仲裁协约》规定仲裁协议应为书面形式，仲裁条款禁止法律工作人员在仲裁中担任仲裁员、秘书或当事人的代理人的为无效，该规定并不能起到上述证明作用。《瑞士联邦国际私法典》第十二章国际仲裁第一百七十六条第一款规定：该章的规定适用于仲裁庭在瑞士，且缔结仲裁协议时，当事人中至少有一方的住所、惯常居所不在瑞士的一切仲裁，上述仲裁条款对仲裁地的约定，表明双方当事人选择了仲裁庭在瑞士开展仲裁程序，而且本案双方当事人中至少日窒公司一方在瑞士并无住所，故上述仲裁条款的效力可以适用该法作出判断。依据该法第一百七十七条第一款的规定，任何具有财产性质的纠纷均可以提交仲裁。涉及仲裁协议效力的方面，该法第一百七十八条第一款、第二款规定：仲裁协议必须以书面订立；仲裁协议如符合当事人选择的法律或符合调整纠纷、特别是主要合同的法律或符合瑞士法，即为有效，并未将当事人须约定明确的仲裁机构作为确定仲裁协议效力的要件。同时，该法还规定了当事人可直接规定或通过援引仲裁规则的方式决定仲裁程序，可协议指定、撤销和更换仲裁员。因此，上述仲裁条款符合《瑞士联邦国际私法典》的相关规定，应当被认定有效。此外，上述仲裁条款中关于“中国国际贸易仲裁”的表述，虽然与中国国际经济贸易仲裁委员会的名称略有差异，但仍可以判断出该仲裁规则实际指向为中国国际经济贸易仲裁委员会所制定的仲裁规则，并非约定了不存在的仲裁规则。上述仲裁条款还表明，双方当事人除选择了仲裁规则之外，还合意确定了仲裁员的人数及仲裁员由上述仲裁规则指定的产生方式，使仲裁员的范围得以固定，保证了仲裁条款的可执行性。故上述仲裁条款具有法律效力，并可得到执行。日窒公司关于上述仲裁条款因未约定明确的仲裁机构及约定的仲裁规则实际不存在而无法执行的主张，不符合瑞士法的相关规定，也与其提供的上述仲裁条款内容不符，本院对此不予采纳。故本案纠纷应当通过仲裁解决，日窒公司不得向人民法院提出诉讼。

（五）定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《瑞士联邦国际私法典》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款、第一百七十八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款之规定，作出如下裁定：
驳回原告日窒公司的起诉。
一审裁定后，日窒公司表示服从上述裁定，未提起上诉，并向有关仲裁机构申请仲裁。裁定已发生法律效力。

（六）解说
1.人民法院是否应对涉外商事合同中的仲裁条款效力进行主动审查?笔者认为，对于本案所涉的仲裁条款，人民法院应当依职权进行审查。我国《民事诉讼法》第二百五十七条规定：涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。这表明涉外商事合同的当事人如选择了仲裁作为解决纠纷的方式，就不应向人民法院提起诉讼。但如果仲裁条款的效力存在问题，那么当事人则可以不受仲裁条款的拘束，在产生纠纷时有权向人民法院提起诉讼。本案原告日窒公司起诉时，认为买卖合同的仲裁条款中既没有约定明确的仲裁机构，也没有其所约定的仲裁规则实际存在，以此来否定仲裁条款的效力，主张本案纠纷可以提交诉讼。根据最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》中涉外仲裁条款有效性审查逐级上报的规定，人民法院在审理涉外商事合同纠纷过程中如发现合同订有仲裁条款的，应当先行主动审查涉外仲裁条款的效力，从而确定当事人能否就有关合同争议向人民法院提起诉讼。因此，本院应当主动审查本案所涉仲裁条款的效力，判断日窒公司的主张是否成立，而不是消极地等待被告抗辩后再行审查。
2.如何确定仲裁条款效力的准据法?笔者认为，本案中涉外仲裁条款的效力，必须依据本案合同中约定的仲裁地法律确定。本案讼争合同中虽然约定了“德国法律为应适用的法律”，但此约定的是合同争议应适用的法律。根据仲裁条款独立原则，合同的准据法不能当然成为仲裁条款的准据法，仲裁条款是否有效应当根据仲裁条款的准据法来作出判断。
根据《纽约公约》第五条第一项（甲）的规定，当事人依其属人法无行为能力、仲裁协议依当事人作为协议的准据法为无效以及未明确以何法律为准时，仲裁协议依裁决地所在国法律为无效的情形下，缔约方执行主管机关可对据此作出的仲裁裁决拒绝承认或执行。这项规定实际上确定了判断仲裁条款效力的准据法原则：对涉外仲裁条款的效力审查，适用当事人选择的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地的法律。如果当事人没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，国际私法理论和司法实践均普遍认可以受理案件的法院地作为联结点，适用法院地法律作出判断。在本案裁判之后，最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条的规定明确引入了上述法律适用原则。
本案中，日窒公司与哈蒙公司签订的合同中约定有仲裁条款，明确仲裁应在瑞士日内瓦进行，上述仲裁条款的效力应当依据仲裁地法即瑞士法确定，而不应依据法院地法即我国法律确定。《瑞士联邦国际私法典》为瑞士现行法，其中第十二章为国际仲裁的相关规定。根据该法第一百七十六条第一款规定，该章的规定适用于仲裁庭在瑞士，且缔结仲裁协议时，当事人中至少有一方的住所、惯常居所不在瑞士的一切仲裁。上述仲裁条款对仲裁地的约定，表明双方当事人选择了仲裁庭在瑞士开展仲裁程序，而且本案双方当事人中至少日窒公司一方在瑞士并无住所，故上述仲裁条款的效力可以适用该法作出判断。依据该法第一百七十七条第一款的规定，任何具有财产性质的纠纷均可以提交仲裁。涉及仲裁协议效力的方面，该法第一百七十八条第一款、第二款规定：仲裁协议必须以书面订立；仲裁协议如符合当事人选择的法律或符合调整纠纷、特别是主要合同的法律或符合瑞士法，即为有效，同时，该法还规定了当事人可直接规定或通过援引仲裁规则的方式决定仲裁程序，可协议指定、撤销和更换仲裁员。从上述规定可以看出，该法对仲裁协议的形式要件作了规定，未列举其他无效情形，并未将当事人须约定明确的仲裁机构作为确定仲裁协议效力的要件，有着明显地促成国际仲裁协议有效化的立法倾向。因此，上述仲裁条款符合《瑞士联邦国际私法典》的相关规定，应当被认定有效。
在仲裁条款的可执行性方面，本案原、被告的合同中约定了适用“中国国际贸易仲裁”仲裁规则，根据上述条款的文义及我国涉外仲裁机构的设置情况，可以判断出该约定的仲裁规则实际就是中国国际经济贸易仲裁委员会所制定的仲裁规则，原告日窒公司认为约定了不存在的仲裁规则的理由并不成立。虽然条文表述与仲裁机构的全名存在着些许差异，但这种差异只是双方当事人在订立合同中疏漏所致，并不能否定其真实意思表示，也不会令人产生歧义。同时，上述仲裁条款还表明，双方当事人不但合意确定了仲裁员的人数，而且明确了仲裁员通过上述仲裁规则的指定而产生，从而使仲裁员的范围得以固定，进一步保证了仲裁条款的可执行性。因此，本案一审法院驳回日窒公司起诉的裁定是正确的。
（江苏省无锡市中级人民法院　陆超）