(一)首部
1.判决书字号:北京市高级人民法院(2006)高民初字第551号判决书。
3.诉讼双方
原告:中国进出口银行(以下简称进出口银行),住所地北京市东城区北河沿大街77号。
法定代表人:李某,该行行长。
委托代理人:周若虹,北京市志德律师事务所律师。
委托代理人:蓝图,北京市志德律师事务所实习律师。
被告:海南洋浦新大岛实业有限公司(以下简称新大岛公司),住所地海南省海口市洋浦开发区D10—2—3A。
法定代表人:方某,总经理。
被告:海南省冶金工业总公司(以下简称海南冶金),住所地海南省海口市文明东路150号。
法定代表人:杨某,该公司总经理。
委托代理人:田某,该公司法律顾问。
委托代理人:吴某,该公司财务处长。
5.审判机关和审判组织
审判机关:北京市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘小军;代理审判员:殷立红、王肃。
(二)诉辩主张
1.原告进出口银行诉称
1999年7月23日,新大岛公司向原告提交保函申请书,称根据其与法国赛利宝公司(SERIBO ENGINEERING,以下简称赛利宝公司)签订的镶木三合地板合作合同的规定,向原告申请开立以赛利宝公司为受益人,金额为1400万美元不可撤销的补偿贸易保函,保函有效期从1999年12月10日至2005年12月10日。新大岛公司承诺将提供反担保,并声明如果受益人向原告索偿,原告无需事先征得其同意即可向受益人付款,新大岛公司将无条件地承担原告因履行担保责任而造成的对外垫款等一切经济损失,偿还保函项下垫款本金、利息及其他费用。
同日,海南冶金出具不可撤销的反担保函,称如果原告同意向新大岛公司开立以赛利宝公司为受益人的不可撤销的补偿贸易保函,其愿意为该项担保出具不可撤销的反担保,承担在保函项下发生的一切连带经济责任。11月17日,海南冶金与原告签订《抵押协议(一)》,将其位于海口市海秀大道与海肯路交汇处的24.24亩土地的使用权及地面实物抵押给原告,抵押物评估价值为2136万元人民币,双方办理了抵押登记手续,取得了土地使用权变更登记许可证。同日,海南冶金与原告又签订《抵押协议(二)》,将位于海口市文明中路150号的冶金大楼抵押给原告,双方办理了抵押登记,取得了房地产他项权利证,抵押登记金额为1250万元人民币。
1999年12月10日,原告为新大岛公司的镶木三合地板补偿贸易项目对外开立了GC99001号和GC99002号两份不可撤销的担保函,主要内容为:保函受益人为赛利宝公司,由新大岛公司承兑的十期共计20张远期商业汇票,金额分别为210万美元和1190万美元,合计1400万美元。第一期两张汇票于2001年6月10日到期,金额分别为21万美元和119万美元,共计140万美元。此后每半年一期,共计十期,金额相同。原告在保函中不可撤销地承诺:如果新大岛公司出现违反其在汇票项下义务等情况,不能按期付款时,原告将无条件地向受益人支付汇票的票面金额。
由于新大岛公司在管理能力、产品质量等方面均存在严重不足,加之赛利宝公司未履行此前承诺的产品回购义务,导致新大岛公司的经营陷入困境。2001年6月,第一期汇票到期,新大岛公司自行支付140万美元。同年12月第二期汇票到期时,其已无力支付。后经与外方协商一致,将该期140万美元平均分摊到后面的八期归还。原告对此再次出具GC2001—001号不可撤销担保函。2002年7月24日,原告与新大岛公司签订《房地产抵押合同》,新大岛公司将其厂房抵押给原告,双方办理了抵押登记手续,取得了房地产他项权证,抵押登记金额为1345.12万元。原告为履行担保责任,根据新大岛公司的申请和外方的追索函,从2002年6月10日起至2005年12月21日止,共为新大岛公司垫付八笔款项,累计金额为12823629美元。
原告作为新大岛公司的保证人,对外开立了三张不可撤销的保函,在新大岛公司不能履行对外债务时,原告代新大岛公司对外履行了全部债务。海南冶金作为新大岛公司的反担保人,应当承担连带责任,故请求判令:(1)第一被告新大岛公司偿还原告保函垫款本金12823629美元及相应利息1186569.15美元,合计14010198.15美元,折合人民币112625181元(按照2006年3月15日汇率折算)。(2)第二被告海南冶金对上述款项承担连带清偿责任。(3)原告对其与第一被告签订的《房地产抵押合同》,与第二被告签订的两份《抵押协议》中所涉及的抵押物在抵押担保范围内享有优先受偿权。(4)判令二被告承担本案的全部诉讼费用。
2.被告辩称
被告新大岛公司辩称:(1)原告将保函垫款责任全部推给我公司是不公平的。该项目属于贸易补偿性质,外方向中方提供卖方信贷,中方按照合同完成了建厂试生产的责任。按照与外方签订的合同规定,产品销售全部返销,但外方赛利宝公司不守合同提出降价,并不按计划返销产品。新大岛公司为维护权益,准备起诉赛利宝公司,并请求原告在诉讼保全中提供担保,但原告拒绝提供。2003年6月我公司只好提起仲裁,2004年12月此案终结,新大岛公司胜诉。(2)进出口银行不给我公司在深圳法院财产保全担保,失去了止付的机会,直到2004年12月的仲裁裁决,仍有两期可以不付,但进出口银行仍然支付,且先把款付出再通知新大岛公司办手续,给我公司带来较大损失。我公司只能负担第四期之前的600万美元的债务,其余部分应当由进出口银行自行负责。(3)1999年11月17日海南冶金与进出口银行签订的《抵押协议(二)》,海南冶金将海口市文明中路150号的冶金大楼抵押给原告,该抵押属于临时抵押,该房屋属于职工房改房,为维护职工的正当权益和社会稳定,应当解除该抵押协议。(4)该项目使我公司承担了沉重的债务负担,主要是外方违反合同,不返销产品,工厂停产,目前职工生活困难,设备维护困难,现与外方争取尽快了结仲裁纠纷,挽回损失。
被告海南冶金辩称:(1)我公司的担保是由原告与新大岛公司串通操作完成的,我公司未在其中得到任何利益回报,违反了《民法通则》“公平、等价有偿”的原则,损害了我公司的利益和国家利益。(2)我公司与原告之间所订立的两项财产抵押协议应属无效。《抵押协议(一)》项下所包括的24.24亩土地的使用权是通过划拨方式取得,划拨土地的处分权(包括抵押权)受到相应的限制,同时未办理地上建筑物的抵押登记手续,违反了土地及地上建筑物不可分离的规定,且部分房屋是职工宿舍,无权处分。《抵押协议(二)》项下的冶金大楼是职工宿舍,早已卖给职工,我公司不拥有实际的所有权,因此该楼签订协议设立抵押的行为属于无效民事行为。已有部分住户在海南起诉了我公司和进出口银行,请求确认抵押无效。综上,请求判令抵押无效,驳回进出口银行的所有诉讼请求。
(三)事实和证据
北京市高级人民法院经公开审理查明:1999年7月23日,新大岛公司向进出口银行提交保函申请书,称根据其与赛利宝公司签订的镶木三合地板合作合同的规定,向进出口银行申请开立以赛利宝公司为受益人,金额为1400万美元不可撤销的补偿贸易保函,保函有效期从1999年12月10日至2005年12月10日。同日,海南冶金出具不可撤销的反担保函,称如果进出口银行同意向新大岛公司开立以赛利宝公司为受益人的不可撤销的补偿贸易保函,其愿意为该项担保出具不可撤销的反担保,承担在保函项下发生的一切连带经济责任。11月17日,海南冶金与进出口银行签订《抵押协议(一)》,将其位于海口市海秀大道与海肯路交汇处的24.24亩土地的使用权及地面实物抵押给进出口银行,进出口银行取得了土地使用权变更登记许可证,该土地为划拨土地。双方未办理地上物的抵押登记手续。同日,海南冶金与进出口银行又签订《抵押协议(二)》,将位于海口市文明中路150号的冶金大楼抵押给进出口银行,双方办理了抵押登记,取得了房地产他项权利证。
1999年12月10日,进出口银行为新大岛公司的镶木三合地板补偿贸易项目对外开立了GC99001号和GC99002号两份不可撤销的担保函,主要内容为:保函受益人为赛利宝公司,由新大岛公司承兑的十期共计20张远期商业汇票,金额分别为210万美元和1190万美元,合计1400万美元。第一期两张汇票于2001年6月10日到期,金额分别为21万美元和119万美元,共计140万美元。此后每半年一期,共计十期,金额相同。进出口银行在保函中承诺:如果新大岛公司出现违反其在汇票项下义务等情况,不能按期付款时,进出口银行将无条件地向受益人支付汇票的票面金额。
2001年6月,第一期汇票到期,新大岛公司自行支付140万美元。同年12月第二期汇票到期时,其未支付。后经与外方协商一致,将该期140万美元平均分摊到后面的八期归还。进出口银行对此再次出具GC2001—001号不可撤销担保函。
2002年7月24日,进出口银行与新大岛公司签订《房地产抵押合同》,抵押物为新大岛公司厂房土地使用权及地面实物;抵押土地面积10000.29平方米;抵押期限为2002年7月26日至2007年7月26日;抵押担保范围为进出口银行保函项下垫款本金、利息、违约金及实现债权的费用等。进出口银行取得了房地产他项权证。该房地产他项权证载明:资产评估报告中抵押物价值为2416万元,可抵押价值为1211.6万元,其中土地价值为386.6万元,房产价值为825万元;他项权价值为1345.12万元;出让金已付20%;未付清地价款部分土地使用权面积不在抵押范围内,在处分抵押物时,应当首先付清地价款;取得土地使用权的地上未登记的建筑物在办理权属登记后,可列入抵押范围(建筑物面积以登记为准)。
进出口银行为履行担保责任,根据新大岛公司的申请和外方的追索函,从2002年6月10日起至2005年12月21日止,共为新大岛公司垫付八笔款项,累计金额为12823629美元。
另查明:1999年5月24日,新大岛公司与赛利宝公司签订《合作合同》、《产品回购合同》及《设备供应合同》。约定双方采取补偿贸易的方式合作生产木地板,产品全部由赛利宝公司返销;项目投资1700万美元,新大岛提供300万美元,赛利宝公司提供1400万美元,该费用的偿还将由新大岛公司的担保银行进出口银行十次分期付款,每次140万美元。
2003年6月2日,新大岛公司向进出口银行发出《关于贵行担保的补偿贸易项目紧急情况的报告》,称:由于赛利宝公司撤回回购保函,拒不执行回购产品的义务,造成产品大量积压,无力还贷;为挽回损失,我们拟在属地法院起诉赛利宝公司,并通过诉前保全的方式由深圳中级人民法院向贵行下达支付令的方式暂停支付第五期应付款。但新大岛公司未起诉赛利宝公司。后新大岛公司选择了仲裁。2004年12月22日,中国国际经济贸易仲裁委员会经仲裁裁决:赛利宝公司赔偿新大岛公司经济损失19128618.66元及律师费77万元。2005年2月26日,新大岛公司向进出口银行发出《关于仲裁结果和请求停止付款的报告》,称:新大岛公司与赛利宝公司2003年产品回购的经济纠纷仲裁已经裁决,赛利宝公司违反补偿贸易协议已经败诉,请停止支付2005年6月和2005年12月两期的贷款。但进出口银行对上述报告不认可,称没有收到。
进出口银行共向赛利宝公司分八次支付12823629美元,新大岛公司除第五次付款时提到“我公司将继续申请仲裁止付第七至十期贷款,此事需要贵行的支持和配合”,其余七次付款,均有新大岛公司书面的垫款申请。2005年8月12日,进出口银行向新大岛公司发出《债务确认函》,确认前七期新大岛公司在保函项下欠付本金11242402美元及利息763834.45美元,并督促新大岛公司筹钱归还;新大岛公司在该函上盖章确认。
1999年11月17日海南冶金与进出口银行签订的《抵押协议(二)》项下海口市文明中路150号的冶金大楼是职工宿舍。1994年以住宅楼立项,1999年2月竣工,在竣工之前职工已经陆续交齐房款,竣工后全部入住,1999年11月抵押给进出口银行。该房产其中51套属于海南冶金职工所有,统一的产权人为海南冶金,职工个人没有办理产权。本案诉讼中,50户职工得知房产被抵押,在海口市美兰区法院对海南冶金、进出口银行提起诉讼,请求确认《抵押协议(二)》无效,并请求海南冶金办理住宅产权证。美兰区法院经审理后判决:海南冶金与进出口银行签订的《抵押协议(二)》无效;海南冶金在判决生效后1个月内将各户的产权证过户到职工名下。该判决已经生效。
上述事实,有进出口银行提交的保函申请书、不可撤销的反担保函、不可撤销担保函、汇票、垫款申请、付款凭证、函件、通知、抵押协议、土地使用证、土地使用权变更登记许可证、房屋他项权利证、房地产抵押合同、债务确认函,新大岛公司提交的合作合同、产品回购合同、设备供应合同、仲裁裁决书、报告、海口市美兰区人民法院受理案件通知书,海南冶金提交的文件、诉状、海口市美兰区人民法院应诉通知书,法院的询问笔录,及当事人陈述在案佐证。
(四)判案理由
北京市高级人民法院根据上述事实和证据认为:进出口银行根据新大岛公司的申请,对所担保的补偿贸易进行了审查,在海南冶金出具反担保函,及新大岛公司、海南冶金均提供相应房地产抵押的情况下,出具了不可撤销担保函,同时按照中国人民银行《境外机构对外担保管理办法》的规定在国家外汇管理局办理了对外担保登记证明,取得了外管局的批准。因此,进出口银行对外开立的三份不可撤销保函的行为符合我国《担保法》、《境外机构对外担保管理办法》及其实施细则的有关规定,不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况,应属有效。
进出口银行依据新大岛公司的保函申请,在新大岛公司和海南冶金提供担保的情况下,向赛利宝公司开具了不可撤销担保函。在新大岛公司不能履行付款义务时,进出口银行履行了担保义务,向赛利宝公司支付了担保函项下的全部款项,作为担保人依据法律规定,其有权向新大岛公司行使追偿权。新大岛公司应当向进出口银行偿付担保函项下的欠款本金及相应利息,其拖欠的行为属违约,应承担相应的违约责任。关于新大岛公司称其曾要求进出口银行止付,进出口银行没有停止支付,其只能负担第四期之前债务的抗辩主张,本院认为,应新大岛公司申请,进出口银行给赛利宝公司三份保函中不可撤销地承诺:“一旦新大岛公司出现违反其在汇票项下义务的情况,不能按期付款时,进出口银行在收到指定银行代表受益人(赛利宝公司)发出的声明后,将无条件地向受益人支付汇票的票面金额”,可见,进出口银行开具的是不可撤销见索即付保函。根据国际商会通过的《见索即付担保统一规则》规定,见索即付担保一经成立,担保人与受益人之间即建立了一种独立于基础合同之外的担保合同关系,据此担保人承担担保合同项下的偿付义务,不能以基础合同所产生的抗辩事由对抗受益人。只要受益人的索偿符合约定的条件,担保人即应无条件付款,担保人的支付行为不受基础合同任何事由的阻止,除非有证据证明,该债权人的要求有明显欺诈,担保人才有权拒付。本案只要受益人赛利宝公司主张,担保人进出口银行即应履行付款义务,否则进出口银行除支付担保函项下本金、利息外,还将承担拒付款的赔偿责任。且在进出口银行的八次付款行为中,除了第五次付款时新大岛公司提出止付请求外,其余七次均书面提出垫付申请,表明其请求进出口银行继续垫付的意思表示明确真实。此外,新大岛公司在《债务确认函》上盖章确认的行为,亦能证明其对欠款认可。因此,新大岛公司应当偿还进出口银行保函项下的本金及所生的利息,其上述抗辩理由不能成立,本院不予采信。
海南冶金是反担保人,根据其出具的反担保函,本院认定其应对第一债务人新大岛公司本案所负债务负连带保证责任。在承担了担保责任后,有权向新大岛公司追偿。
在偿还保函项下债务的法律关系中,进出口银行是债权人,新大岛公司是债务人及抵押义务人,海南冶金是保证人和抵押义务人。本案中,新大岛公司作为债务人在设债的同时提供了房地产抵押的物权担保,依据我国《担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定,在同一债权具有人的担保与物的担保双重担保的情况下,物权担保优先适用于信用担保。本案系新大岛公司为自己的债务提供的物权抵押担保,作为本位上的债务承担者,应首先用自己提供的抵押财产来满足进出口银行的债权,在抵押财产不能全部满足债权时,对该债务提供保证的海南冶金应承担剩余部分的清偿责任。在承担了担保责任后,仍然对债务人享有求偿权。在本案中,1999年7月23日海南冶金出具的《不可撤销的反担保函》第五条规定:“本反担保函是连续担保和赔偿的保证,不受担保申请人与任何单位签订的任何协议、合同、文件等有关因素的影响,也不因担保申请人是否破产、无力清偿、丧失企业资格、更改组织章程以及发生各种变化而有任何改变。”依据该规定,进出口银行在实现对海南冶金的担保权时,可以选择适用保证责任担保或者抵押担保。如选择了抵押担保,在承担《抵押协议(一)》有效的抵押责任及《抵押协议(二)》无效的赔偿责任后,仍然要对剩余的主债务承担保证责任。
关于抵押担保的问题,本案进出口银行是抵押权人,对抵押物享有抵押权。《抵押协议(一)》项下的土地虽为国有划拨土地,但依据最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》(法发〔2004〕 11号,2004年3月23日)的规定:“在《通知》发布之日起,人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件,不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”,应认定《抵押协议(一)》有效。但在抵押权的实现方式上,《担保法》第五十六条规定:“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。”因此,进出口银行对该抵押合同项下的抵押权的实现,应以缴纳土地使用权出让金为前提条件。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第五十条的规定,应当以土地使用权变更登记许可证登记的16161.12平方米的土地使用权为抵押财产的范围。
《抵押协议(二)》项下的海口市文明中路150号的冶金大楼属于海南冶金职工宿舍,海口市美兰区法院判决《抵押协议(二)》无效,该判决已生效,据此认定进出口银行对该合同项下的房产不享有抵押权。但对《抵押协议(二)》无效的后果,进出口银行与海南冶金均有过错,海南冶金应当承担赔偿责任,依据《担保法解释》第七条:“主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”,因此海南冶金应在主债务人及有效担保责任人不能清偿债务的范围内承担该协议项下登记的房产价值的1/2的赔偿责任。
关于2002年7月24日进出口银行与新大岛公司签订的《房地产抵押合同》,由于该合同项下的《房地产他项权证》载明“出让金已付20%;可抵押价值为1211.6万元,其中土地价值为386.6万元,房产价值为825万元;未付清地价款部分土地使用权面积不在抵押范围内,在处分抵押物时应首先付清地价款”的规定,进出口银行在实现抵押权时,须首先付清出让金才能实现抵押权。
进出口银行的诉讼请求合法有据的均予以支持。其主张对《抵押协议(二)》项下抵押物的优先受偿权,因该协议无效,本院不予支持。
(五)定案结论
北京市高级人民法院依据《中华人民共和国担保法》第四条第二款、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第四十六条、第五十六条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第三十八条、第五十条,最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》之规定,作出如下判决:
1.海南洋浦新大岛实业有限公司于本判决生效之日起10日内给付中国进出口银行保函垫款本金12823629美元及利息1186569.15美元,共计14010198.15美元,折合人民币112625181元(按照2006年3月15日起诉时汇率折算)。
2.中国进出口银行对海南洋浦新大岛实业有限公司《房地产抵押合同》项下(浦房地他字第02—006号房地产他项权证)抵押的房地产,进行折价或拍卖、变卖后所得价款,在扣除土地出让金后部分享有优先受偿权。
3.中国进出口银行对海南省冶金工业总公司《抵押协议(一)》项下(海口市土交〔1997〕字第138号土地使用权变更登记许可证)抵押的16161.12平方米的土地使用权,进行折价或拍卖、变卖后所得价款,在扣除土地出让金后部分享有优先受偿权。
4.海南省冶金工业总公司于本判决生效之日起10日内向中国进出口银行赔偿因《抵押协议(二)》无效而承担的赔偿责任,范围不超过652万元。
5.海南省冶金工业总公司对上述债务扣除第二、三、四项的部分负连带责任。
6.海南省冶金工业总公司对上述所负债务在履行后可向海南洋浦新大岛实业有限公司追偿。
7.驳回中国进出口银行其他诉讼请求。
案件受理费573135.9元,财产保全费500520元,两项合计1073655.9元,由被告海南洋浦新大岛实业有限公司、海南省冶金工业总公司共同负担(判决生效之日起7日内交纳)。
(六)解说
本案中,进出口银行在海南冶金提供反担保的情况下,应新大岛公司申请,向法国赛利宝公司开具了不可撤销保函,并垫付了保函项下的款项。新大岛公司的抗辩主要理由是其向进出口银行发出过止付通知,但进出口银行未向赛利宝公司止付,因此其不应当承担相应的还款责任。其抗辩能否成立?
不可撤销担保函是国际独立担保制度的一种。独立担保是适应当代国际经济贸易发展的需要,在银行业和商业实践中发展起来的一种新型的信用担保。它最大的好处就是,债权人享受的担保利益不受基础合同的影响。因此,在国际贸易实践中,交易双方都一直在探索能够实现交易各方利益平衡的担保机制,通过不断的创新,产生了以银行或其他中介机构的信用来代替现金,由银行提供独立于基础合同的独立担保来取代现金担保制度的银行独立信用担保制度。
国际商会458号《见索即付保函统一规则》(URDG458)第二条规定:“见索即付保函,不管其如何命名,是指由银行、保险公司或其他组织以书面形式出具的,表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从它那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”
因此,新大岛公司虽以其曾要求进出口银行止付为由进行抗辩,但由于这种主张与不可撤销担保函的性质相违背,不发生效力。由于不可撤销担保函的这种独立性、抽象性、单据性、无条件性和不可撤销性,进出口银行在开出保函后,只要法国赛利宝公司提供相应的单据手续,进出口银行经审查无瑕疵,就必须履行付款义务。法院的判决是正确的。
(北京市高级人民法院 刘小军)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2007年商事审判案例卷》 人民法院出版社 第44 - 50 页