（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：云南省蒙自县人民法院（2006）蒙民二初字第24号判决书。
二审判决书：云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2006）红中民一终字第299号判决书。

2.案由：行纪合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人、反诉被告）：蒙自雄风房地产开发有限公司（以下简称雄风公司）。
法定代表人：吴某，总经理。
委托代理人（一审）：陈宝林、杨绍昆，云南刘胡乐律师事务所律师。
委托代理人（二审）：蔡某、曾某，雄风公司员工。
被告（上诉人、反诉原告）：昆明华记银生房地产经纪有限公司（以下简称华记公司）。
被告（上诉人、反诉原告）：昆明堂庭山广告有限公司（以下简称堂庭山公司）。
法定代表人：李某，总经理。
委托代理人（一、二审）：高志，云南恒业律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省蒙自县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：骆继荣；审判员：李建英、刀正荣。
二审法院：云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏伟；审判员：宗伟、李彦斌。

6.审结时间
一审审结时间：2006年7月20日。
二审审结时间：2006年11月24日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告雄风公司诉称
2005年5月两被告到我公司吹嘘，其公司能耐大，有资质和能力对我公司开发的“风尚国际”商住小区进行广告及全程营销代理，我公司被骗即与之签订《全程营销代理及广告推广合同》。履行合同中得知华记公司未取得房地产经营资质，其聘用人员不具房地产经纪人资格，被蒙自县房产处责令停止房地产中介业务；堂庭山公司发布广告未经审批而违法发布，被蒙自县工商局责令拆除并罚款。两被告行为给我公司造成不良的社会影响和巨大经济损失，诉请法院依法撤销《全程营销代理及广告推广合同》，由被告承担过错责任并赔偿我公司260500元，支付违约金30万元和承担本案诉讼费。
（2）被告华记公司、堂庭山公司答辩并反诉称
华记公司具有房地产经纪资质，因行政主管机关换证的工作衔接因素，才未领到新证，华记公司已提供行政主管机关证明及有关文件予以证明。堂庭山公司没在蒙自具发布过被工商处罚的广告，工商处罚没事实依据且堂庭山公司也不知被处罚事项。被告为履行合同，制订了一系列营销策略和方案，使“风尚国际”楼盘在蒙自甚至整个红河州都达到了较高的知名度，“风尚国际”项目258套房，开盘两天就认购了211套。看到良好的销售形势，雄风公司单方毁约，找出各种非正当理由阻挠妨碍被告方，其法定代表人到售楼部对被告工作人员大打出手，赶走被告使被告被迫停止履行合同。签订合同后，被告为适时完全履行义务，投入大量时间、人力、物力，支付各项费用30余万元，为原告垫付用于营销和广告推广的费用42739.63元。鉴此，被告认为原告单方违约给被告造成了巨大的经济损失，特此反诉请求判令原告支付违约金30万元及支付垫付款42739.63元。

2.一审事实和证据
蒙自县人民法院经审理查明：2005年5月雄风公司与华记公司、堂庭山公司协商初步达成由华记、堂庭山两公司对雄风公司开发的蒙自县“风尚国际”商住小区房屋进行广告宣传及营销代理，同年6月双方签订《全程营销代理及广告推广合同》。华记、堂庭山两公司即着手策划和开展各项营销前期工作，对风尚国际售楼部进行了装修、装饰，喷绘制作户外灯饰、矿泉水瓶、礼用券、纸杯、彩印海报、石榴包装纸、石榴节手提袋、围裙、伞具、小礼品等广告；发布户外广告牌、灯杆广告，在《红河日报》作了广告；在宫房大酒店组织运作由原、被告、客户、外国歌手、新闻媒体参加的营销答谢发布会，对参会客户赠送小礼品等。通过营销及广告，有132客户报名登记，12家签订认购协议，10家签订售房合同，原告支付被告营销费用255500元。同年12月蒙自县工商局以堂庭山公司未经审批发布户外广告，责令拆除并处罚款5000元。华记公司因不能出示合法资质证被通知不得从事房地产中介服务。原告法定代表人即到售楼部通知解除合同，被告走人，与被告工作人员发生争执殴打。原告起诉。
上述事实有各方当事人陈述、合同，有关单位证明、文件及进行全程营销代理中的照片、费用支出单据，蒙自县工商局、房产处查处笔录、处罚决定、通知等证据在卷可证。

3.一审判案理由
蒙自县人民法院经审理认为：原、被告签订的全程营销及广告代理合同虽是双方真实意思表示，但违反了《城市房地产中介管理规定》第八条第一款及第十二条的规定，华记公司从签订合同直到发生本案庭审终结期间，未取得《房地产经纪机构从业批准书》，故双方合同无效。无效合同自始不生效而不予解除和支付违约金。导致合同无效，原告明知华记公司无经纪资质而签订合同应承担次要责任，被告承担主要责任。原告已付的255500元，及被告垫支的42739.63元，应按四六开分担。

4.一审定案结论
云南省蒙自县人民法院依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条第（五）项之规定，判决如下：
本诉部分：
（1）原、被告签订的《全程营销代理及广告推广合同》无效。
（2）雄风公司支付的广告制作、宣传资料及营销费用255500元，由被告返还153300元给雄风公司。判决生效后10日内履行。
（3）驳回原告的其他诉讼请求。
本诉诉讼费10615元、实支费3185元，共计13800元，由被告承担3774元。
反诉部分：
（1）被告垫付的广告宣传、营销等费用42739.63元，由雄风公司支付17095.85元给被告，判决生效后10日内履行。
（2）驳回被告的其他反诉请求。
反诉费7650元、实支费2550元，共计10200元，由被告承担9691元，原告承担509元。
宣判后，原、被告均不服，向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）上诉称：一审认定雄风公司对原审被告资质审查不严，放任了无效合同的发生而承担次要责任。雄风公司认为是原审被告多次到雄风公司吹嘘其公司能耐大，有资质对房地产开发人全过程进行销售及宣传推广工作，特别是原审被告华记公司故意隐瞒未取得房地产经纪资质的事实才导致签订合同的，故过错在原审被告，应由其承担全部责任。请二审依法撤销原判本诉第二项、反诉第一项，重新改判。

上诉人（原审被告）上诉称：华记公司举证的昆明房产交易中心向省建设厅的《情况报告》、《情况说明》及五华区劳动部门鉴证的《劳动合同登记表》，可证明华记公司具备房地产经纪资质。华记公司未持《房地产经纪机构批准书》是因省建设厅下文通知换证，待制作好新证后统一换发。故华记公司资质已经主管部门审批，未及时颁证，相关部门已作说明。原判依此认定合同无效属认定事实和适用法律错误。堂庭山公司未接受过工商局调查，处罚决定是送达雄风公司，也是雄风公司交的罚款，故被工商处罚的非堂庭山公司。二审应重新认定上述事实后撤销原判本诉第一、二项及反诉，判令雄风公司支付上诉人垫付的42739.63元及违约金30万元。

（四）二审事实和证据
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经审理查明的事实除与一审相同外，另查明：（1）被蒙自县工商局查处的违法发布户外广告者是堂庭山公司。（2）雄风公司支付华记、堂庭山公司用于全程营销代理及广告推广行为的费用计314610元（已经包含一审认定的255500元在内）。（3）在雄风公司已经支付的314610元中，华记、堂庭山公司用于全程营销及广告推广、装饰售楼部的费用共计人民币228029.03元。

（五）二审判案理由
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经审理认为：雄风公司未提供证据证明其与华记、堂庭山公司签订合同前，已经审查过华记公司的资质问题，应认定雄风公司轻信华记公司具备合法资质而与之签订合同的行为，有过错，雄风公司应当依照民法过错责任原则承担民事责任。华记公司在与雄风公司签订合同、履行合同直至被当地房地产处找其谈话，停止履行合同、发生本案诉讼一审前，均未持有合法资质证照的行为，依照《城市房地产中介服务管理规定》第十三条“设立房地产中介服务机构，应当向当地的工商行政管理部门申请设立登记。房地产中介服务机构在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上人民政府房地产管理部门备案”及《云南省城市房地产开发交易管理条例》第五条“从事房地产开发、房地产交易的企业自取得营业执照之日起三十日内，持下列文件向省建设行政主管部门申请办理资质证书……”、第六条“……从事房地产咨询、房地产经纪活动的机构，应当经县级以上建设行政主管部门批准”的规定。华记公司虽向建设行政主管部门申报，但建设行政主管部门未发证，原判因此认定华记公司此时无合法资质证书而不能从事房地产经纪业务于法有据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定，原判认定合同无效于法有据。华记公司上诉主张认定合法资质，应以主管机关审批为要件的上诉理由，于法无据而不能成立。无效合同自始无效，无效合同约定的违约条款对各方当事人无法律约束力，本案原、被告上诉均要求对方赔偿违约金30万的请求原判不予支持正确。堂庭山公司未申报即发布户外广告的行为，违反国家工商行政管理局《户外广告登记管理规定》第四条、第十七条之规定，当地工商局处罚的对象明白无误是堂庭山公司，非雄风公司。应认定堂庭山公司因违法发布户外广告行为而具过错，其与不具资质的华记公司共同进行全程营销代理及广告推广也具过错，应依照民法过错责任原则承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，雄风公司先行支付给华记、堂庭山公司履行合同的费用314610元，本应由华记、堂庭山公司返还，但雄风公司只主张返还260500元，本着尊重雄风公司诉请的意思自治表示，华记、堂庭山公司应返还雄风公司260500元，经二审组织双方就支出费用举证、质证后，二审确认华记、堂庭山公司用于全程营销及广告推广行为、装饰售楼部的费用共计228029.03元，该笔费用是华记、堂庭山公司为雄风公司营销代理及广告推广产生，受益者是雄风公司，应由雄风公司承担。华记、堂庭山公司主张还多支付42739.63元，已经包含在其举证证明的228029.03元中，再要求雄风公司支付无事实依据。

（六）二审定案结论
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（一）项、第五十八条之规定判决：
1.维持蒙自县人民法院（2006）蒙民二初字第24号民事判决本诉部分第一项、第三项，反诉部分第二项。撤销本诉部分第二项，反诉部分第一项。
2.由华记、堂庭山公司于签收本判决后30日内返还雄风公司260500元。
3.华记、堂庭山公司用于全程营销代理及广告推广活动行为所支付的费用共计228029.03元，由雄风公司承担。
4.驳回华记、堂庭山公司要求雄风公司支付其42739.63元的反诉请求。
一审案件受理费共计人民币13800元，由雄风公司承担9000元，华记、堂庭山公司共承担4800元。
一审反诉受理费10200元，由华记、堂庭山公司承担。
二审本诉、反诉案件受理费的承担办法，与一审相同。

（七）解说
本案双方争执的核心是合同效力的问题。正确判定合同是否有效，必然涉及审查判断华记、堂庭山公司所从事的房地产经纪行为与户外广告发布行为是否合法问题。
房地产经纪行为是指以收取佣金为目的，为促成他人房地产交易而提供居间或者代理等专业服务的行为。从事合法的房地产经纪业务的机构必须具备基本要素是：有营业执照和《房地产经纪机构批准书》。本案中，华记公司虽然已经向主管部门申请办证，但在主管部门尚未颁证的情况下，就擅自与雄风公司签订合同，并对雄风公司开发的“风尚国际”商住小区进行营销代理行为，违反了建设部《城市房地产中介管理规定》第十三条“设立房地产中介服务机构，应当向当地的工商行政管理部门申请设立登记。房地产中介服务机构在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上人民政府房地产管理部门备案”及《云南省城市房地产开发交易条例》第六条“房地产价格评估机构的资质，由县级以上建设行政主管部门核准。从事房地产咨询、房地产经纪活动的机构，应当经县级以上建设行政主管部门批准”的规定，华记公司未持有《房地产经纪机构批准书》即从事房地产经纪业务的行为，其主体资质不合法，因不具主体资质而签订的合同违反国家法律法规禁止性规定而无效。故本案中，一、二审法院均以此为据认定《全程营销代理及广告推广合同》无效是正确的。
户外广告指利用户外场所、空间、设施等发布的为自我或他人进行宣传、介绍的广告。依照国家工商行政管理局《户外广告登记管理规定》（国家工商行政管理局令第86号修订）第四条“未经工商行政管理机关登记，任何单位不得发布户外广告”的规定，堂庭山公司代理雄风公司户外发布宣传“风尚国际”小区商住楼的广告行为，被当地工商行政管理部门查处，其行为的违法性显而易见。
导致合同无效，合同双方当事人均具有过错责任。表现在华记公司在与雄风公司签订合同直至发生本案纠纷，均未持有《房地产经纪机构批准书》即从事房地产经纪行为的过错。雄风公司未审查为其进行营销代理的经纪人合法资质而盲目与其签订并履行部分合同的行为也同样具有过错。堂庭山公司与不具合法资质的华记公司共同进行营销代理并未经批准即发布户外广告的行为，同样具有过错，故合同双方因其过错致合同无效，应依法承担过错责任。合同虽无效但双方履行无效合同产生费用问题是分担过错责任的实际问题，一审对此未予以审理认定不当，二审经过细致的审理质证后，最后确认双方履行无效合同产生的实际费用是228029.03元，考虑该笔费用是雄风公司已经预支的，虽合同无效，但华记、堂庭山公司所进行的营销及广告代理行为，雄风公司是受益者，判决华记、堂庭山公司返还雄风公司主张的260500元的同时，履行合同产生的228029.03元由雄风公司承担。二审宣判后，双方均服判，并即时履行了判决。
（云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院　魏伟）