（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：重庆市沙坪坝区人民法院（2007）沙民初字第1074号。
二审判决书：重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中法民终字第1252号。

2.案由：建设工程施工合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：重庆丽桥房地产开发有限公司（以下简称丽桥公司），住所地：重庆市沙坪坝区沙南街4号金港大厦24-7。
法定代表人：胡某，该公司董事长。
委托代理人：刘晓东，重庆新原兴律师事务所律师。
被告（上诉人）：邻水县恒升工程建设有限责任公司（以下简称恒升公司），住所地：邻水县鼎屏镇古邻大道26号。
法定代表人：甘某，该公司总经理。
委托代理人：向明，重庆学苑律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市沙坪坝区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：那顺义；审判员：王正、陈凯。
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈硕；审判员：郝晋平；代理审判员：许小波。

6.审结时间
一审审结时间：2007年7月4日。
二审审结时间：2007年9月26日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告开发的位于沙坪坝区凤鸣山的凤桥大厦项目，由被告进行施工。2003年8月及2004年8月，原、被告分别签订了“凤桥大厦工程承包合同补充协议”及“会议纪要”，明确约定被告应在2004年11月15日前将竣工验收合格的房屋交付原告，但被告违约，直到2005年6月20日该工程才经竣工验收合格。由于被告竣工验收迟延，导致原告无法按照与购房者签订的商品房买卖合同约定的时间交房和办证，截至2006年12月15日，原告向购房者支付违约金80 966.88元。上述原、被告所签合同虽经法院释明为无效，但该损失仍系由被告造成，故诉请人民法院判令被告赔偿截至2006年12月15日因合同无效给原告造成的经济损失80 966.88元，本案诉讼费用由被告承担。

2.被告辩称
（1）丽桥公司起诉状中所列被告为邻水县恒升工程建设有限公司，而恒升公司工商登记名称为邻水县恒升工程建设有限责任公司，名称不一致，恒升公司并非适格诉讼对象，不应参加诉讼。（2）恒升公司承建凤桥大厦工程属实，但已按照合同约定的时间完成竣工验收，并无违约行为。（3）丽桥公司主张的损失80 966.88元只是一面之词，是否真实发生难以确定，恒升公司不予认可。（4）丽桥公司主张的损失与本案涉及的无效合同和恒升公司的施工行为没有法律上的关联性，不应由恒升公司承担。

（三）一审事实和证据
重庆市沙坪坝区人民法院经公开审理查明：重庆市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）为丽桥公司关联公司，新城公司法定代表人亦为胡某。2003年8月2日，丽桥公司与新城公司签订凤桥大厦“建设工程施工合同”，约定由新城公司承包凤桥大厦建设工程，工程于2003年8月15日开工，于2004年8月15日竣工。同日，新城公司与恒升公司签订“企业合作经营协议”，确定双方合作事宜，以新城公司名义办理施工手续，具体施工由恒升公司组织完成，恒升公司使用新城公司印章应征得其同意且只适用于政府相关部门的事务，不能用于社会采购、租赁等活动。同日，丽桥公司与恒升公司签订“凤桥大厦工程承包合同补充协议”，确认：本工程主合同以新城公司名义签订，实际生产、经营由恒升公司全权负责。工程概况为框架结构，高16层，建筑面积为11 188平方米（竣工后以实际面积为准）。工期为有效工期12个月。承包范围：主体工程，1米以内的环境及楼内水、电、消防、通风系统（电梯、天然气、电话、闭路、网络、1米外的环境、绿化、生化池不在承包范围）。超出承包范围的工程量部分双方协商另行计价。恒升公司送达竣工报告（以新城公司的名义）后15日内丽桥公司组织验收……2003年9月17日，以丽桥公司为甲方、恒升公司为乙方、新城公司为丙方，又签订“三方联合协议”，再次确认甲方为项目发包人，乙方为实际承包人，工程决算主体为甲方和乙方。上述协议签订后，凤桥大厦工程于2003年10月30日开工。2004年8月4日，丽桥公司、恒升公司及监理方形成“会议纪要”，明确工程于2004年10月30日前组织预验收，在11月15日前竣工验收。凤桥大厦工程最终于2005年6月30日完成竣工验收，2005年6月20日重庆市公安局沙坪坝区分局消防处出具消防验收合格意见，确认凤桥大厦消防验收合格。
另查明：丽桥公司在工程建设期间，对外进行商品房预售，相关商品房预售合同约定于2004年12月31日前向买受人交付竣工验收合格的房屋。后因交付迟延，丽桥公司向叶某等27人给付了32人次的逾期交房及办证违约金74 862.18元；因房屋天花板出现裂纹向购房人冯某支付补偿金1 404.2元；因与购房者文富明商品房预售合同纠纷一案，向新原兴律师事务所支付律师代理费用3 500元，3项合计79 766.38元。
上述事实有下列证据证明：
1.原告提供的建设工程施工合同，凤桥大厦工程承包合同补充协议、会议纪要、竣工验收意见书、建筑工程消防验收意见书、授权委托书（被委托人王某）、27份商品房买卖合同、购房人收到原告支付违约金收条若干、律师受理案件委托代理合同及代理费用付款发票；
2.被告提供的企业合作经营协议、三方联合协议；
3.庭审调查中双方当事人的陈述。

（四）一审判案理由
重庆市沙坪坝区人民法院经审理认为：丽桥公司名义上与新城公司签订建设工程施工合同，实际由恒升公司完成全部工程，并由原、被告双方以协议方式最终确立建设工程合同关系，其实质为恒升公司借用新城公司的建筑资质承揽建设工程，此种行为为我国《建筑法》所禁止。因此，原、被告所签“建设工程施工合同”违反《建筑法》的强制性规定，应确认为无效合同。
虽然丽桥公司诉状中将被告名称漏写“责任”二字，但应判断为笔误，丽桥公司对诉讼对象的认识并无错误，双方亦确有实质的建设工程法律关系，应准许丽桥公司对被告名称直接予以变更。恒升公司称按时完成竣工验收与证据显示不符，从丽桥公司提供的“竣工验收意见书”看，恒升公司确有逾期完成竣工验收、消防验收的行为。关于损失的真实性，丽桥公司庭审中出示了购房合同及收条原件，经审查未见变造痕迹，在恒升公司无辩驳证据对抗的情况下，应当认为丽桥公司的证据达到基本的证明标准，对其真实性应予确认，恒升公司称丽桥公司的损失无事实依据不能成立。
本案难点在于判断丽桥公司受到的损失是否属于因合同无效而产生，该损失是否与恒升公司逾期完成竣工验收行为存在合理的因果联系。虽然恒升公司否认二者在法律上的因果关系，但经仔细推敲，可得出恒升公司抗辩不能成立的结论。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条款对“因此所受到的损失”规定比较简单，范围难以明确，应当作进一步解释。依通说，在合同被确认无效时，当事人要求赔偿的损失当然不能再基于合同，其法理依据为缔约过失损害赔偿请求权，此种赔偿的范围主要是信赖利益的损失，一般包括订约费用、履行费用以及合理的间接损失。本案中建设工程合同被判断为无效，但在当事人履行该无效合同的商业活动中，不可能充分意识到合同无效，丽桥公司对恒升公司必然存在某种最低限度的信赖，从而导致丽桥公司与购房者签订2004年12月31日前交付商品房的售房合同，因此，由于履行迟延导致的损失符合“合理的间接损失”的界定，恒升公司应当对丽桥公司的损失承担责任，鉴于双方对该无效合同的形成均负有过错，且过错程度接近，可由双方各自承担50%的民事责任。关于损失金额，购房人冯某因房屋天花板出现裂纹获得的补偿金1 404.2元与逾期交房无关，应予剔除；丽桥公司所主张的律师代理费，其产生缺乏必然性，且无法律根据，亦不予支持。
综上，丽桥公司的损失金额最终确定为74 862.18元。

（五）一审定案结论
重庆市沙坪坝区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，作出如下判决：
1.被告邻水县恒升工程建设有限责任公司赔偿原告重庆丽桥房地产开发有限公司损失37 431.09元，限本判决发生法律效力后10日内履行。
2.驳回原告重庆丽桥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2 938元，其他诉讼费900元，合计3 838元（原告预交），由原、被告各自负担1 919元。被告负担部分限本判决发生法律效力后10日内给付原告。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
1）一审法院认定凤桥大厦工程最终于2005年6月30日完成竣工验收没有任何事实依据，该工程实际于2004年11月30日竣工验收合格。2）凤桥大厦水电、消防安装工程的竣工时间是2005年1月26日，且该水电、消防安装工程是丽桥公司直接与重庆天宁消防有限责任公司签订的施工合同，该水电、消防的竣工时间与恒升公司无关，且申请办理建设工程消防验收意见书是工程竣工验收合格后建设单位自己的事情，其逾期办下来的责任及后果应由丽桥公司自己承担，一审以“建设工程消防验收意见书”的取得时间替代工程竣工验收合格的时间是混淆是非、颠倒黑白、偷换概念。3）丽桥公司主张的损失没有充分的事实依据。4）一审法院认定恒升公司对该无效合同的形成有过错没有事实依据。5）一审法院用“信赖利益的损失”认定案件事实并作出判决没有法律依据。6）合同无效，则双方当事人关于工期和完工时间的约定无效，一审法院认定恒升公司逾期完工与判决书认定的合同无效自相矛盾，且没有任何论据。7）丽桥公司的起诉状中将恒升公司的名称漏写“责任”二字，一审法院当庭准许丽桥公司对被告名称直接予以变更，属于程序违法，恒升公司不是本案的适格被告。8）一审法院未通知名义施工人新城公司参加本案诉讼，属于漏列当事人的严重程序错误。请求：1）撤销一审判决，依法改判或发回重审。2）驳回丽桥公司的一审诉讼请求。3）本案一、二审诉讼费用由丽桥公司承担。
（2）被上诉人辩称
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

2.二审事实和证据
重庆市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
重庆市第一中级人民法院经审理认为：（1）恒升公司提出的一审法院认定凤桥大厦工程最终于2005年6月30日完成竣工验收没有任何事实依据，该工程实际于2004年11月30日竣工验收合格的意见与本院经审理查明的事实不符，其理由本院不予支持。因为依据“建设工程竣工验收意见书”，可以确认凤桥大厦工程于2005年6月30日完成竣工验收。（2）恒升公司提出，凤桥大厦水电、消防安装工程的竣工时间是2005年1月26日，且该水电、消防安装工程是丽桥公司直接与重庆天宁消防有限责任公司签订的施工合同，该水电、消防的竣工时间与恒升公司无关，且申请办理建设工程消防验收意见书是工程竣工验收合格后建设单位自己的事情，其逾期办下来的责任及后果应由丽桥公司自己承担，一审以“建设工程消防验收意见书”的取得时间替代工程竣工验收合格的时间是混淆是非、颠倒黑白、偷换概念。该上诉理由不成立，本院不予支持。因为一审并未以重庆市公安局沙坪坝区分局消防处作出“关于凤桥大厦工程消防验收合格的意见”的时间（2005年6月20日）替代工程竣工验收合格的时间，而是依据“建设工程竣工验收意见书”，确认凤桥大厦工程于2005年6月30日完成竣工验收。（3）恒升公司认为丽桥公司主张的损失没有充分的事实依据与事实不符。丽桥公司一审中出示了购房合同及收条原件，而恒升公司未出示辩驳证据，因此该上诉理由不成立，本院不予支持。（4）恒升公司提出的一审法院认定恒升公司对该无效合同的形成有过错没有事实依据的理由不成立，因为依法可以推定恒升公司是明知自己没有资质而借用有资质的建设施工企业名义签订建设工程施工合同的行为，将导致合同被认定为无效的法律后果的，故其对该无效合同的形成存在过错。该上诉理由本院不予支持。（5）恒升公司认为一审法院用“信赖利益的损失”认定案件事实，并作出判决没有法律依据的理由不成立。一审法院适用法律正确，该理由本院不予支持。（6）恒升公司提出的合同无效，则双方当事人关于工期和完工时间的约定无效，一审法院认定恒升公司逾期完工与判决书认定的合同无效自相矛盾，且没有任何论据的上诉理由不成立。一审法院已经在判决书中明确，在合同被确认无效时，当事人要求赔偿损失当然不能再基于合同，其法理依据为缔约过失损害赔偿请求权，一审法院适用法律正确，该理由本院不予支持。（7）恒升公司认为丽桥公司的起诉状中将恒升公司的名称漏写“责任”二字，一审法院当庭准许丽桥公司对被告名称直接予以变更，属于程序违法，恒升公司不是本案的适格被告的上诉理由无法律依据，本院不予支持。（8）恒升公司提出的一审法院未通知名义施工人新城公司参加本案诉讼，属于漏列当事人的严重程序错误无法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费784元，由上诉人邻水县恒升工程建设有限责任公司负担。

（七）解说
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案即为典型的实际施工人（恒升公司）借用有资质的建筑施工企业（新城公司）的名义承揽工程。在建筑行业中，这种现象较为普遍，其规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量，给国家和人民的生命财产安全带来了威胁。审判实践中，此类纠纷也时有发生。重庆市沙坪坝区人民法院据此认定本案中的建设工程施工合同为无效合同并向原告释明，是对上述司法解释的正确理解与适用。
上述司法解释统一了司法界对此类合同效力的认识，但本案中合同无效后当事人因此所受到损失应由谁承担?对这一关键问题审判实践中有两种不同意见：
第一种意见认为：合同无效时，应适用缔约过失责任。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。结合本案，丽桥公司因信赖恒升公司会如期交付竣工验收合格的房屋，而在对外预售商品房时与购房人约定了合理的交房时间。而最终恒升公司未能如期交房，丽桥公司因此向购房人支付了逾期交房及办证违约金74 862.18元，丽桥公司的这笔支出属于因缔约过失导致合同无效所造成的实际损失，且与恒升公司迟延交房有直接的因果关系，故恒升公司应对该损失承担赔偿责任。但是，根据丽桥公司和恒升公司签订的合同可判断，双方对借用资质承揽工程是明知的，双方作为从事建筑行业的企业对相关法律的强制性规定应当知道而故意违反，故可推定双方均对合同无效存在过错，且过错相当。因此，恒升公司应对74 862.18元的损失承担50%的责任，即应赔偿37 431.09元。
第二种意见认为：合同无效时，并不都适用缔约过失责任。如合同因当事人恶意串通违法而无效时，就不适用缔约过失责任。因为双方当事人对合同无效均有故意，法律并不保护其中任何一方。丽桥公司、恒升公司和新城公司的行为构成了恶意串通，对合同无效均有故意，故丽桥公司的损失应自负，其诉讼请求应被驳回。
笔者赞同第一种意见。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反依诚实信用原则所负的先合同义务，而致相对方信赖利益受损时所应承担的一种民事责任，是一种区别于违约责任和侵权责任的特殊的民事责任制度。该理论由德国著名法学家耶林最早提出。我国1999年3月15日公布的《合同法》第四十二条、第四十三条及第五十八条明确确立了缔约过失责任制度，其中第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”从此条规定可见，合同无效时，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，并未排除合同当事人恶意串通违法而导致合同无效的情形，也即《合同法》并未明确合同当事人恶意串通违法而导致合同无效时应不适用缔约过失责任制度。故第二种意见缺乏法律依据。且笔者认为，如果因合同无效，实际施工人就可以不受约定工期的约束而随意延长工期的话，势必拖延购房人接房的时间，不利于保障购房人的合法权益，形成不良的社会效果。本案如此判决，有利于警示实际施工人按期完工，否则，将承担缔约过失责任。并且，由于丽桥公司作为建设单位在建设过程中未取得非法利益，故如本案不适用缔约过失责任制度，而对其诉讼请求完全予以驳回，那么丽桥公司的实际损失就无法得到救济，丽桥公司与恒升公司的利益就会失衡。
综上，重庆市沙坪坝区人民法院采纳第一种意见所作的判决经重庆市第一中级人民法院二审审查后予以维持是符合法律规定且会产生较好社会效果的。
缔约过失责任制度在我国的确立有着极其深远的意义，其所建立的信赖利益保护体系，弥补了违约责任制度和侵权责任制度在功能上的欠缺，是对我国债法体系的完善，但由于确立时间不长，相关研究有待深入，此制度在实务中的运用还值得我们进一步思考、摸索和总结。
（重庆市第一中级人民法院　徐小波）