（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：南京市白下区人民法院（2006）白民三初字第601号。
二审判决书：南京市中级人民法院（2007）宁民一终字第223号。

2.案由：人身损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：张某，无业。
原告（上诉人）：朱某，无业。
委托代理人：车仑为，江苏南京汇丰律师事务所律师。
委托代理人：丁冬霞，江苏南京汇丰律师事务所律师。
被告（被上诉人）：南京市郑和公园管理处（以下简称郑和公园管理处）。
法定代表人：井某，该管理处主任。
委托代理人：陈源清，江苏南京金三联律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市白下区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王辉；审判员：娄志华、李娜。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贡永红；审判员：栗娟、袁红平。

6.审结时间
一审审结时间：2006年12月11日。
二审审结时间：2007年5月14日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
2006年6月10日上午，两原告之子张某1与其他孩子在本市郑和公园玩耍，10点钟左右，其中一个孩子张某2在公园的水塘边玩耍时掉到了水里，当时张某1就在旁边，及时把张某2救起。张某2落水已惊动了被告的管理人员，然而并没有引起被告的重视。被告明知水塘的水很深，非常危险，却没有采取任何措施阻止孩子们继续在水塘边玩耍，也未采取其他防范措施。中午12时许，张某1不慎也落入水塘，同伴呼救，有人报了警，但是当警察赶到时，被告管理人员不负责任地说孩子已被救起（管理人员错把第一个落水的孩子当成张某1），导致错过了警察将张某1救起的机会。直到下午5时，张某1才被打捞上来，但早已死亡。两原告认为，被告作为郑和公园的管理单位，对张某1溺水死亡存在严重过错。第一，被告没有尽到自己的职责，在当天已经发生孩子落水的情况下，却没有采取任何措施防止事故再次发生；第二，被告在未对事件进行仔细了解的情况下，对警察的出警不负责任进行答复，导致错过了救助时机；第三，河塘没有封闭的护栏，导致存在发生落水事故的隐患。基于以上事实和理由，两原告依法提起诉讼，请求法院依法判令被告赔偿两原告丧葬费10 478.5元、死亡赔偿金246 380元、交通费1 000元、医药费93.7元、精神损害抚慰金50 000元，合计307 952.2元，并承担本案诉讼费用。
（2）被告辩称
被告在这起事故中没有过错。1）作为公园管理方，被告在可能发生的危险处，均已设置了警示标志，事发地的水塘边也有警示标志；2）被告每天都安排人员按安全管理制度巡视，事发当天，也有人员巡视。被告已经尽到了管理责任和合理的注意义务，请求驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
江苏省南京市白下区人民法院经公开审理查明：2006年6月10日上午，原告张某、朱某之子张某1（11岁）与其玩伴张某2（8岁）在郑和公园内水塘边玩耍。11时许，张某2不慎失足掉进水中，被周围人员救起。后二人继续在水塘周围玩耍，当日中午12时许，张某1也不慎失足落入水中。12：20时许，南京市洪武路派出所警员接到报警后赶到现场，郑和公园管理处管理人员陪同警察进行找寻，周围有人告知，落水的小孩已经被救起，警察遂离开。张某2在警察到来前跑回家喊其父母一同赶到郑和公园，周围有人告诉他们落水的孩子已经被救起，于是返回家中。到家后不久，张某1之母朱某来找张某1并一同到郑和公园寻找无果。后朱某等人第三次到郑和公园找寻，经与周围人员仔细核对孩子穿着的衣服颜色，才发现别人所说的被救上来的孩子实际上是张某2，而不是张某1，朱某于是报警。当天17时许，张某1被从郑和公园水塘中打捞出，送往医院后，确认为溺水身亡。张某、朱某遂于2006年7月10日诉至南京市白下区人民法院，请求依法判令郑和公园管理处赔偿丧葬费10 478.5元、死亡赔偿金246 380元、交通费1 000元、医药费93.7元、精神损害抚慰金50 000元，合计307 952.2元，并承担本案诉讼费用。
另查明，郑和公园是一处免费开放的休闲性公园，由郑和公园管理处负责日常管理与维护。公园内水塘面积约2 000平方米，最深处约2米。公园内水塘四周立有警示标牌，内容为“河边请勿玩耍、严禁下河游泳”。郑和公园管理处设管理组，负责公园内的安全巡查，劝阻未成年人不要在水塘边玩耍，并记录当班的情况，但未设定点的安全管理人员。事故发生当日，中班管理人员记录如下：“中午12∶20，110来公园说接报有一小孩落水，我们立即陪民警去了解，一打牌老头说他把小孩救起来了，然后110就走了。”
上述事实有下列证据证明：
（1）户口簿、身份证、独生子女证、居民死亡医学证明书、殡葬证、火化证明、病历、医疗费发票，证明张某1系两原告之子，于2006年6月10日溺水死亡。
（2）郑和公园照片，证明郑和公园管理处在水塘边，设置了警示标志。
（3）郑和公园管理处管理制度汇编，证明郑和公园制定了安全管理制度。
（4）巡视记录，证明郑和公园管理处安排管理人员进行巡视，但事发当天没有对张某2及其玩伴在水边玩耍进行劝阻的相关记录。
（5）南京电视台法制现场栏目组对张某1溺水身亡一事的录像资料、本市洪武路派出所于2006年6月10日对张某2、张某3（张某2之父）、王某（张某2之母）的询问笔录，证明张某1溺水死亡的经过。

3.一审判案理由
江苏省南京市白下区人民法院经审理认为：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应当承担相应的民事责任。因此对合理限度进行准确界定即成为审理本案的关键。通常认为，一般的合理限度系指社会公众所能预见的范围，而在个案之中，又应当根据行业规范、通行做法、当事人预见能力等情况进行具体分析。首先，郑和公园作为供居民休闲、健身的公益性娱乐场所，其免费性、开放式的特点导致其管理部门所负之管理责任应当仅限于卫生管理、日常维护等责任，其安全保障义务也应当仅限于发现安全隐患之情形下的弥补、发现危险行为之情形下的制止及救助等义务，这些义务较之传统的收费式、封闭式公园要相应地减轻。综合考察目前国内园林式景观的现状，水塘周围不设栏杆并不违反法律规定，也符合行业内的通常做法，被告在水塘周围设立警示标牌，已尽到了其相应的安全保障义务。其次，张某1已年满11周岁，属限制民事行为能力人，其对公园水塘周围的警示标牌内容的语义应知晓。尤其应指出的是，张某1在明知张某2已落水被救起的情形下，仍在水塘旁玩耍，致溺水身亡，其自身存在重大过错。作为免费、开放式公园的管理，郑和公园管理处在公园的水塘边设立了相应的警示标牌，在日常管理中对公园内的安全制定了管理规章制度，并由巡查人员进行巡查记录，表明被告已经齐全了相关的管理设施和制度，并履行了相应的管理职责。再次，张某、朱某作为张某1的监护人，根据法律规定，应当承担保护张某1人身、财产及其他合法权益的责任，但张某、朱某未尽充分的监护义务，最终导致悲剧的发生。一审法院认为，悲剧发生的原因是由于孩子过于顽皮以及父母监护不当所导致。对于张某1溺水身亡的后果，被告无过错，故对张某、朱某提出的诉讼请求，不予支持。对于郑和公园管理处同意在10 000元的范围内给予张某、朱某经济补偿的意见，符合法律规定，予以准许。

4.一审定案结论
江苏省南京市白下区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，作出如下判决：
（1）驳回张某、朱某的诉讼请求。
（2）郑和公园管理处于本判决生效后10日内补偿张某、朱某10 000元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称
（1）被上诉人郑和公园管理处没有履行其安全保障义务，在管理上存在漏洞，体现在：第一，事发当天，公园的安全巡查没有到位；第二，郑和公园水塘边没有封闭的护栏，没有设置安全保障设施，存在严重的安全隐患。（2）免费不等于免责，正因为免费，安全保障义务就更大。综上，郑和公园管理处对张某1溺水身亡存有过错，应当承担损害赔偿责任。请求二审法院依法改判。

2.被上诉人辩称
郑和公园作为免费开放的综合性公园，其合理安全保障义务的度的平衡点在于，既能满足社会大众的文化生活的需求，又能满足社会大众对安全的要求，设封闭护栏超越了合理的度的要求。被上诉人在开放后增订了新的制度，增设了新的人员，尽到了管理责任，对损害后果的发生不具有过错，请求维持一审判决。

（四）二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：郑和公园管理处所负之管理责任不应当仅限于卫生管理、日常维护等，对场所内人员的人身、财产也负有一定的安全保障义务。本案争议焦点即在于，郑和公园管理处有无尽到合理限度范围内的安全保障义务。安全保障义务一般有两方面要求，一是对硬件设施即物的要求，应当保证场所内建筑物、设施、设备的安全性；二是对软件设施即对人的要求，应当配备专门人员进行管理和救助，对安全隐患设立警示标牌并及时告知。这种安全保障义务不仅是发现安全隐患之情形下的弥补，而且也应当是对在可预见的范围内所能发现的安全隐患尽可能采取相应措施积极予以排除，以最大可能地防范、控制危险的发生。衡量管理人是否有过错的标准即在于其行为是否尽了一个善良管理人标准下最大的谨慎和最大的努力。郑和公园是免费开放的，这就意味着危险发生的几率更大，因此其防止或制止损害的义务应当更重。水火无情，郑和公园管理处作为管理者对所管理的区域应当比普通公众更了解场所内的情况，应当更能预见和认识到两米深的水塘是一个危险源，特别是对开放后可随意进出的孩子而言，所以其应当尽最大可能地采取积极有效措施防范和制止危险的发生。郑和公园管理处显然也认识到了这点，为此设立了警示标牌，增设了巡查人员，也制订了相应的巡查管理规章制度。就硬件设施的安全性而言，郑和公园管理处已经达到了要求，上诉人认为郑和公园管理处应在水塘周围设封闭式护栏的主张不符合目前国内园林式景观的现状，也会严重降低郑和公园的欣赏休闲功能，超越了合理的安全保障义务的限度，对这一上诉理由本院不予采纳。但就软件设施要求而言，公园在配备了专门的管理人员的基础上，不仅有制度，更要抓落实。根据管理规范，管理人员应当劝阻未成年人在水塘边玩耍，并记录当班的情况，而本案中，两个无人看管的孩子长时间在水边逗留、玩耍，并相继落水，而当天的巡查记录并没有反映出管理人员履行了劝阻义务；孩子的家长多次来水塘边寻找孩子，管理人员亦不知情，故郑和公园管理处尚不能举证证明其管理人员的安全巡查是切实到位的，故郑和公园管理处对张某1溺水身亡存有一定过错，其行为与损害后果的发生有一定间接因果关系，上诉人认为郑和公园管理处巡查没有到位，未尽相应安全保障义务的上诉理由成立，本院予以支持。应当指出的是，每一个具相应行为能力的社会公众在维护自身安全上都负有观察、注意、自我保护的自警义务，对于一个年仅11岁尚不具有完全行为能力的孩子，父母的监护责任重大。郑和公园虽有过错，但综观本案案情，孩子顽皮，安全意识薄弱，父母疏于监护才是悲剧发生的最主要的原因。鉴于郑和公园管理处已积极采取了一定的防范措施的事实，综合衡量双方过错程度和原因力的大小，本院酌定郑和公园管理处承担15%即46 192元的赔偿责任，其余损失由上诉人张某、朱某自行承担。

（六）二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条之规定，作出如下判决：
1.撤销南京白下区人民法院（2006）白民三初字第601号民事判决；
2.被上诉人南京市郑和公园管理处于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人张某、朱某人民币46 192元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2 531元，其他诉讼费544元，合计3 075元，由郑和公园管理处负担462元，由张某、朱某负担2 613元；二审案件受理费2 531元，由郑和公园管理处负担380元，由张某、朱某负担2 151元。

（七）解说
本案的特殊之处在于郑和公园是免费开放的公益性场所，因此在判断其管理者是否应当承担赔偿责任时需要明确以下问题：（1）免费开放的公益性场所的管理人是否负有安全保障义务?（2）这种安全保障义务的内容和要求有哪些?郑和公园管理处有无尽到合理范围内的安全保障义务?一、二审法院对前一问题的理解是一致的，但对后一问题认识不一，因而作出了不同的判决。
1.关于免费开放的公益性场所管理人的安全保障义务。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人赔解释》）施行前，传统观点一般将安全保障义务人局限于与受害人有合同关系，而且基本是有偿的经营合同关系的相对人，在《人赔解释》起草时，也曾对安全保障义务人界定为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的自然人、法人、其他组织”，但最终该条规定将安全保障义务的主体范围扩大到“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，这里的“社会活动”是“经营活动”的上位概念，并不以有偿（交易）为必要，因此经营者是否获利也不再是其承担责任的前提。对经营活动的主体，该条规定采取了部分列举的方法，也就是说，除了从事住宿、餐饮和娱乐等经营活动的主体外，还包括车站、公共浴室、银行、邮电、通信部门的经营场所、体育馆（场）向公众开放的场所等一切经营活动的经营者。对于从事其他社会活动的主体，如公园、展览馆等场所的维护者、管理者和所有者等也对参加这些社会活动的人承担安全保障义务。简而言之，承担安全保障义务的主体为服务场所的所有者、管理者、经营者或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体为包括消费者在内的实际涉入该经营活动或社会活动的任何人。本案中，郑和公园作为供市民休闲、健身的公益性活动场所，管理处所从事的虽非经营行为，但免费并不等于免责，这种免费开放也属于社会活动的范畴，故公园管理处依然对公园内的公众的人身、财产安全负有安全保障义务。
2.安全保障义务的内容和要求。安全保障义务的设定，是为了尽量减少经营活动或其他社会活动中的危险因素，以避免参与活动者的人身及财产损害的发生，这就要求活动经营者、组织者及责任人采取各种风险控制设施及流程设计，履行合理的谨慎注意义务。安全保障义务的主要内容包括以下两个方面基本内容：（1）硬件方面，即“物”之方面的安全保障义务，是指安全义务人应保证其所使用、控制的场所的建筑物体、运输工具、服务设施、消防设施及其他配套设施安全可靠，不存在危及人身或财产安全的隐患。如商场紧急通道的设置及合理安排、电动扶梯的外围保护、动物园的合理护栏等，都可能因为设计或安置不当而违反安全保障义务，因此发生的侵权行为，都应承担法律责任；（2）软件方面，即“人”之方面的安全保障义务，主要为应配备足够、合格的安全保障人员，为参与其活动的人提供与其活动相适应的预防外来侵害（外界、第三人）的保障，主要包括以下三方面：第一，所配备的安全保障人员适格。如娱乐场所、银行应配备相当数量经专门训练的保安人员、消防值班人员、电梯操作人员等，这些人员要培训合格，持证上岗。第二，要求上述工作人员在工作中应恪尽职守，尽到勤勉、谨慎的注意义务，积极履行保护义务，照顾、保护他人的人身、财产安全免受外来侵害。第三，对场所内可能出现的各种危险情况要作出明显的警示，采取有效的预警、防范措施，包括警告、指示说明、通知、保管和救助义务。
3.郑和公园管理处未尽合理范围内的安全保障义务。所谓合理限度范围，应当根据与安全保障义务人所从事的营业或者其活动相适应的必要性与可能性，结合案件具体情况予以认定，但至少应以是否属于同类社会活动或者一个诚信、善良的从业者应当达到的通常的程度为准，也就是其有无尽到“最大的谨慎和最大的努力”。本案中，郑和公园水塘最深处约2米，郑和公园管理处作为管理者应当能充分预见和认识到这么深的水塘足以淹死成人，对好奇心重、自我防护能力差的孩子而言更具危险，所以应当尽最大可能地采取积极有效措施防范和制止危险的发生。就硬件设施的安全性而言，郑和公园内的各项设施并不存在缺陷，而原告所主张的在水塘周围设封闭式护栏，既不符合目前国内园林式景观的通常做法，也会严重降低郑和公园的审美、欣赏价值，这样的要求将以过多牺牲公众的利益为代价，超越了合理的安全保障义务的限度，所以公园管理方在硬件方面并无不当之处。但在软件要求方面，虽然公园管理处设置了危险提醒标志，也安排了管理人员进行巡查，而本案中不可忽视的事实是：两个无人看管的孩子长时间在水边逗留、玩耍，并前后两次落水，而当天的巡查记录并没有反映出管理人员进行了劝阻；孩子的家长多次来水塘边寻找孩子，管理人员亦不知情，从这些细节不难得出这样的结论——管理人员未能忠诚、勤勉地履行巡查和劝阻之责。这种尽职巡查并不需要过高的控制成本即可以做到，也是管理处的工作职责，只要管理人员能认真履行巡查和劝阻之责，就能够有效降低危险发生的几率，因此，管理人员的尽职巡查应当属于安全保障义务合理限度范围内的要求。但遗憾的是郑和公园管理处尽管有制度却落实不力，在人员的安全保障方面未尽到善良管理人应尽的管理之责，而这种未尽安全保障义务的行为与张某1溺水死亡的后果之间具有因果关系，这是二审法院判令郑和公园承担相应责任的依据所在。
郑和公园作为免费开放的公益性公园，按照收益与成本相适应原则，其免费性的特点决定了其防止或制止损害的义务较传统的收费式公园为低，但从另一角度而言，向社会开放程度高的安全保障义务人防止或者制止损害的范围要大于开放程度低的安全保障义务人，郑和公园免费开放前，曾规定无成人带领的儿童不得入内，而在免费开放后，取消了这条规定，孩子可以随意进出，开放程度高的同时也就意味着危险几率在增加，作为公园管理人员的风险防范意识也应当有所增强，应当采取更为积极有效的应对措施。有关部门在好心为百姓办事的同时，更要对潜在的风险加以充分认识，做好相关配套和后续保障工作，力争将好事办好，这也是本案裁判旨在起到的社会警示作用。
（江苏省南京市中级人民法院　栗娟）