（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第972号。
二审裁定书：北京市高级人民法院（2007）高行终字第177号。

2.案由：不服商标驳回复审。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：山东雪花生物化工股份有限公司，住所地：山东省济宁市高新区王因镇。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：孙广亮，北京市华堂律师事务所律师。
委托代理人：马东晓，国浩律师集团（北京）事务所律师。
被告（被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地：北京市西城区三里河东路8号。
负责人：侯某，该委员会主任。
委托代理人：崔某，该委员会干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵静；代理审判员：江建中；人民陪审员：马晓亚。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘辉；代理审判员：岑宏宇、张冬梅。

6.审结时间
一审审结时间：2006年11月10日。
二审审结时间：2007年5月29日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2006年6月28日作出商评字［2006］第2089号关于第2001117819号“雪花及图”商标驳回复审决定书，依法驳回山东雪花生物化工股份有限公司提出的复审申请。

2.原告诉称
（1）引证商标与申请商标相比较，两者并非如同被告所述的“两商标在文字构成、呼叫上完全相同”，两者实际上是有一些明显差别的。（2）申请商标的指定使用商品并不能与引证商标的核定使用商品构成类似商品。其理由如下：1）按照《类似商品和服务区分表》规定，“味精、鸡精”和“精盐”分属于3016和3014两个小类。在3016小类上还有“芥末、沙司、酱等调味品”，而在3014小类上，只有“食盐”一个商品。由此可以看出，尼斯协定成员国的专家们在制定《类似商品和服务区分表》时，已经将这两类商品作了区分，也就是说，《类似商品和服务区分表》的编写者没有把这两类商品认为是类似商品。2）引证商标核准使用的商品为3014上的“精盐”，该商标于1979年12月6日申请，于1980年1月5日核准。而1990年1月24日，原告在3016上提出540236号申请并指定“豆瓣辣酱”时，国家工商行政管理总局商标局却予以核准注册。也就是说，当时的审查员认为“豆瓣辣酱”在3016上，而“精盐”在3014上，两者并不是类似商品。3）根据《类似商品和服务区分表》第30类中各个小类的划分，涉及老百姓日常概念下的调味品有“糖”、“食盐”、“酱油、醋”、“芥末、味精、鸡精、酱”和“食用香精”等5个小类，其中只有3016小类被冠以“调味品”的通称，而包括3014上的“食盐”在内的“糖”、“酱油、醋”以及“食用香精”等均不被认为是调味品。4）“中国调味网”按照调味品行业对调味产品的分类，将调味产品分为“酱油”、“食醋”、“酱”、“酱腌菜”、“腐乳”、“料酒”、“复合调味料”、“香辛料”和“鲜味剂和助鲜剂”9大类。而在调味品行业中，传统上的调味品是指“酱油、醋和味精”，绝没有任何一个调味品行业的从业人员会将“食盐”归为调味品的，这实际上是行业中众所周知的事实。综上，被告在决定中认定“味精、鸡精”与“精盐”同属于调味品为认定错误。（3）被告在本案中引证的商标违反了《商标法》规定。根据《中国盐业产品手册》的记载，“雪花”已经成为食盐的通用名称，依据《商标法》第十一条的规定，不得作为商标注册，已经注册的应予撤销。而被告不仅未予撤销，反而以此作为依据驳回了原告的申请商标，属于适用法律不当。被告商标评审委员会认定事实错误，适用法律不当，故请求法院撤销被告作出的［2006］第2089号决定。

3.被告辩称
（1）申请商标“雪花及图”分为两部分，其识读部分为“雪花”，与引证商标在文字构成、呼叫上完全相同，属于近似标志。（2）申请商标指定使用的商品为味精、鸡精等，与引证商标核定使用的商品——精盐构成类似商品，易使普通消费者对商品来源产生混淆和误认。（3）原告所提引证商标应予撤销的主张与本案无关，不属于本案审理范围。综上，被告作出的［2006］第2089号决定认定事实清楚，适用法律正确，故请求法院予以维持。

（三）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：山东雪花生物化工股份有限公司（以下简称雪花公司）成立于2000年1月，原名称为山东雪花淀粉有限公司，2004年1月14日变更为现名称。
1990年1月24日，雪花公司申请注册“雪花及图”商标，2001年1月20日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，该商标申请予以注册，核准使用的商品为《类似商品和服务区分表》第30类中的第3016小类的“豆瓣辣酱”，商标注册号为540236号。
2001年7月5日，雪花公司在第30类中的第3016小类上申请“雪花及图”商标（即申请商标），指定使用的商品为“味精、鸡精（调味品）”，商标申请号为1957946。商标局经审查认为，申请商标文字部分与引证商标近似，故驳回了雪花公司的该商标申请。
2003年6月20日，雪花公司向商标评审委员会提出商标驳回复审申请。商标评审委员会受理后，经审查于2006年6月28日作出［2006］第2089号决定。
另查明，引证商标为第135014号“雪花及图”商标，其商标权人为青岛建新盐化厂，该商标于1979年12月6日申请，于1980年1月5日核准，核准使用的商品为第30类中的第3014小类上的“精盐”。
2004年6月，中国盐业协会组织编写了《中国盐业产品手册》，该手册收编了我国主要盐业产品，包括食用盐、工业用盐、生活用盐、畜牧饲料盐、盐化工产品及盐业机械设备。该手册第一章“食用盐”部分中包含有“雪花盐”，称“雪花盐是经特殊工艺制成的雪花状食盐”。江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第15号民事判决书对该手册中的上述事实也作了认定。该手册及判决书系雪花公司在诉讼中提交，用以证明“雪花”已经成为食盐的通用名称。庭审质证中，商标评审委员会认为该证据与本案无关。
上述事实有下列证据证明：
1.［2006］第2089号决定；
2.申请商标的档案；
3.引证商标的档案；
4.商标驳回通知书；
5.《中国盐业产品手册》；
6.江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第15号民事判决书；
7.当事人陈述。

（四）一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：
我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。依此规定，商标申请人在申请商标注册时，应当对他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的相同或者近似的商标进行避让，其申请注册的商标应当具备显著特征，便于识别，否则将不被准许注册。
原告申请并已核准注册在第30类中的第3016小类的“豆瓣辣酱”上的“雪花及图”商标，因与本案申请商标是否应当核准注册无关联性，故本院不予涉及。
虽然《中国盐业产品手册》中称“雪花盐是经特殊工艺制成的雪花状食盐”，但因该手册编写于2004年6月，而引证商标申请注册于1979年，故该手册及相关民事判决书并不能证明引证商标中的“雪花”文字是食盐的通用名称。引证商标申请并核准使用在先，且现仍为合法有效的商标，故依法可以作为引证商标。
判断两个商标是否近似，应当以商标的文字、图形是否易使消费者发生混淆为标准。从商标的组成看，二者的图形确有不同，但申请商标的文字部分与引证商标的文字部分均由两个汉字“雪花”组成，二者在文字构成与呼叫上完全相同。由于文字部分具有明显的呼叫识别功能，故应为商标的主体部分，是体现商标显著性的主体。故申请商标构成引证商标的近似商标。
依据相关规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识进行综合判断，如其在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆。本案中，申请商标指定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第30类中的第3016小类上的“味精、鸡精（调味品）”，引证商标核准使用的商品为第30类中的第3014小类上的“精盐”。从商品注册分类来看，二者属于类似商品。从商品的实际销售市场来看，“味精、鸡精”与“精盐”一般均摆放于调味类用品中，相关消费者在看到申请商标的“雪花及图”之“味精、鸡精”时，很容易会联想到其与引证商标的“雪花及图”之“精盐”间存在某种特定联系，从而对两种商品来源产生混淆和误认，故二者属于类似商品。
综上，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标属于《商标法》第二十八条规定的情形，依法不应对其予以核准注册。商标评审委员会裁定对申请商标不予注册是正确的。原告的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。商标评审委员会作出的［2006］第2089号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，作出如下判决：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2006］第2089号关于第2001117819号“雪花及图”商标驳回复审决定书。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称
（1）引证商标与申请商标相比较，两者在图形上有明显差别；（2）申请商标的指定使用商品并不能与引证商标的核定使用商品构成类似商品。按照行业惯例，盐不属于调味品，商标评审委员会在决定中认定“味精、鸡精”与“精盐”同属于调味品是错误的。（3）“雪花”已经成为食盐的通用名称，不应作为引证商标。综上，请求撤销原审判决及［2006］第2089号决定。
被上诉人（原审被告）商标评审委员会服从一审判决。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：根据商标法的规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中的引证商标申请并核准使用在先，且现仍为合法有效的商标，故商标评审委员会将其作为引证商标并无不当。雪花公司在一审审理过程中提交的《中国盐业产品手册》及江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第15号民事判决书不能直接作为撤销引证商标的证据。
申请商标指定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第30类中的第3016小类上的“味精、鸡精（调味品）”，引证商标核准使用的商品为第30类中的第3014小类上的“精盐”。“味精、鸡精（调味品）”与“精盐”两类商品在销售渠道、销售场所上相近，相关消费者同时接触的机会较大，在看到使用申请商标的味精、鸡精类商品时，容易联想到其与使用引证商标的精盐商品之间存在某种特定联系，会对两种商品来源产生混淆和误认，故二者属于类似商品。
判断两个商标是否近似，应当以商标的文字、图形是否易使消费者发生混淆为标准。申请商标与引证商标均属于文字和图形的组合商标，其中文字部分所使用的字形和发音相同，在申请商标和引证商标中具有明显的呼叫识别功能，故应为申请商标和引证商标的主体部分。申请商标与引证商标相比，从商标的组成看，二者的图形确有不同，但申请商标的文字部分与引证商标的文字部分均由两个汉字“雪花”组成，二者在文字构成与呼叫上完全相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。故申请商标构成引证商标的近似商标。
综上，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标属于《商标法》第二十八条规定的情形，依法不应对其予以核准注册。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
按照《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案中申请商标与引证商标构成近似商标容易判断，关键是判断两者指定使用的商品是否构成类似商品。
关于类似商品的判断，《商标法》没有作出具体规定。目前对类似商品作出界定的有最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）。该司法解释虽然是针对商标民事案件适用法律的解释，但由于商标核定使用的商品类别在商标确权案件和商标侵权案件中，均发挥着同样的作用，即一方面限定了商标注册人使用商标的范围，另一方面限定了禁止他人在类似商品上使用其商标，故在商标确权案件和商标侵权案件中，对类似商品的判断应当采用相同的判断标准。因此，在商标确权行政案件中，对类似商标的判断也可以准用《商标解释》的相关规定。
依照《商标解释》第十一条第一款和第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。上述规定也即为商标行政案件中认定类似商品的法律依据。
本案中，申请商标指定使用的商品为“味精、鸡精（调味品）”，引证商品使用的商品为“精盐”。从功能上看，两者都属于烹饪时所需要的调味品，在功能、用途相近似；从销售渠道、销售场所看，在市场上味精、鸡精（调味品）、精盐一般均摆放于调味类用品中，消费者同时接触两者的机会较大，所以容易使相关消费者将两者联系起来；从消费者角度看，因使用味精、鸡精（调味品）、精盐的是普通消费者，均非特定人群，可以认为是同一消费群体。综合上述考虑，如果相同或相近似的商标使用在味精、鸡精（调味品）和精盐上，消费者容易联想到它们之间存在某种特定联系，会对商品的来源产生混淆和误认，故“味精、鸡精（调味品）”与“精盐”属于类似商品。《商标解释》第十一条第一款所列的各项因素只是在判断是否构成类似商品时的考虑因素，无须全部相同或者相近似才能认定为类似商品，如果其中的部分因素相同或者近似已经足以导致相关公众对于商品来源的混淆，即可以认定为类似商品。
本案中，雪花公司提出按照《类似商品和服务区分表》规定，“味精、鸡精”和“精盐”分属于3016和3014两个小类，因此两者不属于类似商品。这涉及对《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》的理解。
从国际公约和法律、司法解释来看，《商标法条约》第九条第二款规定：“（a）商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而视为类似。（b）商品或服务不一定因商标主管机关在任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而视为不类似。”《商标解释》第十二条也规定，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。《类似商品和服务区分表》也在前言中指出，该表是判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具，但不是唯一的法规性文件，对于某些商品和服务是否类似还要结合商品的功能、用途、交易方式和具体的服务行业、服务实施场所、服务对象等实际情况进行判断。这些规定都说明了《类似商品和服务区分表》只是作为判断类似商品的参考，并非起决定作用，两种商品虽然在《类似商品和服务区分表》分属不同的类别，但如果相关公众可能对它们的来源产生混淆、误认时，它们仍构成类似商品。从《类似商品和服务区分表》本身的作用看，分类表只是商标注册和管理的检索工具，随着时代的发展，商品和服务项目也在不断发展变化，消费者可能对以前不认为类似的商品产生混淆和误认，因此也说明不能以《类似商品和服务区分表》作为判断类似商品的绝对依据。
《类似商品和服务区分表》的参考作用表现在，同一类别的商品之间比不同类别的商品之间类似的可能性大，同一类似群的商品之间比不同类似群的商品之间类似的可能性大，而并不意味着不在同一类似群的商品就不构成类似商品。实际上，本案中“味精、鸡精”和“精盐”分属于3016和3014类似群，均属于第30类，也说明了两者存在类似的可能性较大，再加上其他因素的考虑，就足以认定两者属于类似商标。
综上，本案中雪花公司的申请商标属于与他人在类似商品上已经注册的商标相同或近似的商标，依法不应对其予以核准注册。商标评审委员会驳回其注册申请并无不当。一审法院和二审法院维持商标评审委员会［2006］第2089号决定是正确的。
（北京市第一中级人民法院　严哲）