（一）首部

1.判决书字号：北京市丰台区人民法院（2007）丰行初字第130号。

2.案由：不服工商行政处罚。

3.诉讼双方：
原告：北京鹤年堂科技发展有限公司，住所地：北京市丰台区西局西街300号。
法定代表人：臧某，该公司经理。
委托代理人：郑兵，北京市京元律师事务所律师。
委托代理人：马某，男，该公司职员。
被告：北京市工商行政管理局丰台分局，住所地：北京市丰台区菜户营东街乙360号。
法定代表人：李某，该局局长。
委托代理人：卢某，该局广告科副科长。
委托代理人：张某，该局法制科干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：崔秀春；审判员：阎雪莲；人民陪审员：霍忠长。

6.审结时间：2007年11月13日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
北京市工商行政管理局丰台分局于2007年8月8日对北京鹤年堂科技发展有限公司（以下简称鹤年堂公司）作出京工商丰处字（2007）第1416号行政处罚决定，认定鹤年堂公司于2006年12月在《京华时报》、《北京娱乐信报》共发布七次《1405·鹤年贡》系列养生酒广告。七次广告发布费用合计440 848元，均已按合同要求实际支付。鹤年堂公司在上述广告宣传中使用了“《1405·鹤年贡》系列养生酒在北京荣获‘中国养生文化名酒’称号”的内容。经核实，评选“中国养生文化名酒”称号的“中华养生文化研究会”未在中华人民共和国民政部登记注册，中华养生文化研究会并不存在，“中国养生文化名酒”称号亦是虚假。鹤年堂公司在广告宣传中使用了“具备一定的药用养生价值”宣传用语，该内容容易导致消费者将其与药品相混淆。鹤年堂公司使用“中国养生文化名酒”称号进行宣传的行为，违反了《广告法》第四条的规定，属于广告中含有虚假的内容，欺骗和误导消费者的行为。依据《广告法》第三十七条的规定，责令鹤年堂公司停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。鹤年堂公司使用“具备一定的药用养生价值”的宣传用语的行为，违反了《广告法》第十九条的规定，属于使用易与药品混淆的用语的行为，依据《广告法》第四十一条的规定，责令停止发布上述违法广告并处以罚款440 848元。

2.原告诉称
（1）中华养生文化研究会在社会上公开存在，《1405·鹤年贡》系列养生酒获得该组织评选的中国养生文化名酒荣誉称号也是客观事实，被告以该组织未经注册为由认定该组织不存在，进而认定原告存在虚假宣传，证据不足。（2）《1405·鹤年贡》系列养生酒配料中含有中药原料成分，其生产得到了卫生部门的生产许可，广告所称“具备一定的药用养生价值”具有事实依据、科学依据和法律依据，根据国家工商行政管理局工商广字［1996］第275号《关于医疗用语或者易与药品相混淆的用语认定问题的答复》，广告用语“具备一定的药用养生价值”不构成“使用易与药品相混淆的用语”。（3）该广告系鹤年堂公司与京华文化传播有限公司、北京娱乐信报社共同发布，广告经营者和广告发布者应与原告共同承担法律责任，被告仅处罚原告，没有处罚广告经营者，属于滥用职权，显失公正；被告超越办案期限，程序违法。综上，该处罚决定认定事实不清，证据不足，违反法定程序，适用法律错误，请求人民法院依法撤销。

3.被告辩称
原告于2006年12月先后在《京华时报》、《北京娱乐信报》上发布广告七次，鹤年堂公司在上述广告宣传中使用了“《1405·鹤年贡》系列养生酒在北京荣获‘中国养生文化名酒’称号”的内容。经核实，评选“中国养生文化名酒”称号的“中华养生文化研究会”未在中华人民共和国民政部登记注册，“中华养生文化研究会”并不存在，“中国养生文化名酒”称号亦是虚假。鹤年堂公司在广告宣传中使用了“具备一定的药用养生价值”宣传用语，该内容容易导致消费者将其与药品相混淆。因广告中含有虚假成分，并使用了与药品相混淆的语言，被告依据《广告法》相关规定对其进行处罚，事实清楚，定性准确，适用法律恰当。在案件处理过程中，严格依照法定程序履行职责，不存在违反法定程序的行为，请求法院依法维持处罚决定。

（三）事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：《1405·鹤年贡》系列养生酒是吉林鹤年堂参茸制品有限责任公司生产的食品类饮用酒，包括金佛酒、金瑰酒、金橘酒和金茵酒四种产品。为对该产品进行推广宣传，2006年11月27日和12月8日，鹤年堂公司分别与京华文化传播有限公司、北京娱乐信报社签订广告合同，约定鹤年堂公司在《京华时报》和《北京娱乐信报》上刊登上述鹤年堂系列养生酒广告，广告发布费用合计440 848元，以现金和易货两种方式支付。2006年12月，鹤年堂公司分别在《北京娱乐信报》2006年12月13日第11版、12月21日第11版、12月28日第11版，《京华时报》2006年12月2日第20版、12月9日第20版、12月16日第20版、12月23日第12版发布《1405·鹤年贡》系列养生酒广告。广告中有“《1405·鹤年贡》系列养生酒在北京荣获‘中国养生文化名酒’称号”、“该酒具备一定的药用养生价值”的宣传内容。
2006年12月18日，丰台工商分局接到对鹤年堂公司虚假广告宣传的举报。同年12月22日，该局予以立案调查。立案后，丰台工商分局对鹤年堂公司及广告发布媒体京华文化传播有限公司、北京娱乐信报社进行了调查。鹤年堂公司法定代表人及相关委托人对发布广告的事实均予以认可，但对工商机关认定其广告违法持有异议。调查期间，鹤年堂公司未能按丰台工商分局要求提供中华养生文化研究会的主体资格证明，仅向办案人员陈述该研究会地址在“鼓楼西大街原卫生部院里”。2007年3月22日，民政部档案资料馆出具证明信，证明“中华养生文化研究会”未在民政部注册。同年4月27日，卫生部机关服务中心服务房修处出具证明，证明“中华养生文化研究会”不在鼓楼西大街154号（原卫生部机关大院）内办公。2007年2月27日，丰台工商分局就《1405·鹤年贡》系列养生酒是否属于保健食品或药品，以及其广告宣传中是否含有药品广告用语问题，向北京市药品监督管理局发出协助调查函，随函附有《1405·鹤年贡》系列养生酒广告、生产单位吉林鹤年堂参茸制品有限责任公司卫生许可证、金茵酒产品包装标签等材料。4月11日，北京市药品监督管理局向丰台工商分局回函，答复根据所提供的材料，不能证明《1405·鹤年贡》系列养生酒为保健食品或药品；《1405·鹤年贡》系列养生酒广告中“具备一定的药用养生价值”的宣传内容容易导致消费者将其与药品或保健食品相混淆。4月29日，丰台工商分局向鹤年堂公司发出听证告知书告知鹤年堂公司，经调查，评选“中国养生文化名酒”称号的“中华养生文化研究会”未在中华人民共和国民政部登记注册，“中华养生文化研究会”并不存在，“中国养生文化名酒”称号亦是虚假。其使用“中国养生文化名酒”称号进行宣传的行为，违反了《广告法》第四条的规定，属于广告中含有虚假的内容，欺骗和误导消费者的行为，依据《广告法》第三十七条，责令其停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。其在广告宣传中使用“具备一定的药用养生价值”的宣传用语，容易导致消费者将其与药品相混淆，违反了《广告法》第十九条的规定，属于使用易与药品混淆的用语的行为，依据《广告法》第四十一条，责令停止发布上述违法广告，拟罚款881 696元。其有权依法申请听证。2007年5月16日，应鹤年堂公司申请，丰台工商分局就拟对鹤年堂公司作出的上述行政处罚举行听证会。5月29日，丰台工商分局再次向鹤年堂公司发出听证告知书，告知违法事项及依据与第一次听证一致，但将拟作出罚款的数额降低至罚款440 848元。6月19日，应鹤年堂公司申请，丰台工商分局举行第二次听证会。
2007年8月8日，丰台工商分局对原告作出京工商丰处字（2007）第1416号行政处罚决定，依据《广告法》第三十七条的规定，责令鹤年堂公司停止发布违法广告、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，依据《广告法》第四十一条的规定，责令停止发布违法广告并处以罚款440 848元。该处罚决定于当日送达鹤年堂公司。
上述事实有下列证据证明：
1.投诉举报登记单、立案审批表、延长办案期限审批表、行政处罚决定审批表、被诉行政处罚决定书及送达回证，证明案件来源及办案程序合法。
2.两次听证的听证告知书及送达回证和送达照片、原告鹤年堂公司听证申请书、两次听证通知书及送达回证、两次听证笔录、鹤年堂公司的听证答辩书、听证会所出示证据材料的登记表、两次听证报告，证明处罚前依法履行了听证程序。
3.对王某的询问（调查）笔录、对臧某的询问（调查）笔录、《北京娱乐信报》、《京华时报》刊登鹤年堂公司的广告，证明原告发布广告的事实。
4.鹤年堂公司提供的中华养生文化研究会与北京鹤年堂医药有限公司的战略合作协议书、“中国养生文化名酒”荣誉证书、卫生部机关服务中心服务房修处证明、民政部档案资料馆查询证明信，证明中华养生文化研究会未经登记注册，原告提供的地点亦不存在该研究会。
5.丰台工商分局《关于“〈1405·鹤年贡〉系列养生酒”涉嫌违法宣传有关问题的协助调查函》、北京市药品监督管理局《关于“〈1405·鹤年贡〉系列养生酒”涉嫌违法宣传有关问题的复函》、鹤年堂公司关于《1405·鹤年贡》养生酒宣传情况的说明、《1405·鹤年贡》养生酒商品标签、保存在鹤年堂公司电脑内的广告图样、“北京鹤年堂”京城养生老字号证书、北京老字号协会的证明、国内贸易部“鹤年堂”中华老字号证书，证明经药品监督管理部门认定，《1405·鹤年贡》系列养生酒并非保健食品或药品，该系列酒广告中“具备一定的药用养生价值”的宣传内容容易导致消费者将其与药品或保健食品相混淆。
6.丰台工商分局向鹤年堂公司、北京鹤年堂医药有限公司、京华时报社、京华文化传播有限公司、北京娱乐信报社发出的询问通知书和提交证明材料通知书，丰台工商分局对受委托人王国宝的询问（调查）笔录，北京鹤年堂医药有限责任公司向丰台工商分局提交的《关于鹤年堂“四宝酒”历史来源的情况说明》、《关于鹤年堂“四宝酒”一九五六年停产情况的说明》、雷某《关于鹤年堂“四宝酒”历史传承情况的说明》、北京市宣武区商务局《关于推介北京鹤年堂医药有限责任公司申报“中华老字号”的认定意见》，证明被告依法定程序进行调查的情况。
7.鹤年堂公司与京华文化传播有限公司的广告合同、广告费汇款回单、广告费发票，鹤年堂公司与北京娱乐信报社的合作协议、广告费进账单，对范某的询问（调查）笔录，北京娱乐信报社关于以货折抵广告费的情况说明，证明广告发布媒体及广告费数额。

（四）判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为：根据《广告法》相关规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。食品、酒类、化妆品广告的内容不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。对于违反该法规定的广告违法行为，县级以上工商行政管理机关有权依法查处。因此，丰台工商分局对本案原告涉嫌广告违法行为具有查处权。
相对于自然人而言，法人及其他组织的人格具有虚拟性，系法律拟制人格。鉴于该类主体的虚拟性和抽象性，其人格的成立，依法需具备一定法定条件，并经由法定登记形式予以确立。由此，判断法人或其他组织是否存在，应以其是否具备法定登记形式为判定标准，而非以其是否开展活动为标准。“中华养生文化研究会”在法律属性上应归类为社会团体，根据国务院《社会团体登记管理条例》第七条、第九条第二款，冠以“中华”字样的全国性社会团体，应当由国务院民政部门负责登记管理。本案调查期间，原告不能提供“中华养生文化研究会”的主体资格证明，被告收集的民政部的档案查询证明和卫生部机关服务中心服务房修处的证明，能够证明“中华养生文化研究会”未在民政部登记注册。因而，被告认定该研究会不存在，事实清楚，理由充分。由此，由该研究会“评选”的“中国养生文化名酒”称号亦不真实。鹤年堂公司在广告中使用“中国养生文化名酒”称号进行宣传，广告内容虚假，可能对消费者产生一定误导，被告认定该行为属违反《广告法》第四条的行为，定性准确。
“鹤年堂”字号在我国医药界具有较高知名度，原告提交的北京市非物质文化遗产项目普查登记表，亦记述鹤年堂是北京医药行业现存的历史最悠久的老字号。由于其医药行业的长久历史渊源，普通消费者容易将其产品和服务与医药产品相联系。《1405·鹤年贡》系列养生酒是经卫生部门许可生产的普通食品类饮用酒，并非药品或保健食品。鹤年堂公司在宣传该产品时使用“具有一定的药用养生价值”的用语，此宣传用语与鹤年堂医药行业的历史渊源相结合，更易使普通消费者将该酒的作用与鹤年堂医药的疗效相联系，并造成混淆。因此，丰台工商分局认定该宣传属于违反《广告法》第十九条的行为，定性准确。
在该案的处理中，丰台工商分局依法履行了立案、调查、现场检查、听证、权利告知等法定程序，原告关于被告违反法定程序的主张，没有事实和法律依据。
广告主、广告经营者和广告发布者都是广告行为的实施主体，其各自的广告行为都受广告法调整。因广告主、广告经营者和广告发布者在广告活动中的地位、作用不同，在承担法律责任时，亦具有相对独立性。鹤年堂公司作为广告主，在违法广告中应承担违法广告主的相应责任。京工商丰处字（2007）第1416号行政处罚决定即是针对违法广告主作出的行政处罚，直接对应鹤年堂公司作为违法广告主的违法行为。此处罚与对涉案相关媒体作为违法广告发布者应承担的法律责任相比，系独立的处罚。工商机关查处本案违法广告发布者的行为与本案被诉处罚行为在事实认定上虽具有一定关联，但该行为本身与审查被诉处罚决定的合法性不具有关联性。故而，鹤年堂公司以丰台工商分局没有对广告发布者作出处罚为由主张被诉处罚决定显失公正、被告滥用职权，没有事实和法律依据。
丰台工商分局在行使自由裁量权时，考虑了原告的违法事实及原告在案件处理中的积极态度等相关因素，经过两次听证后，在《广告法》第四十一条规定的“广告费用一倍以上五倍以下”罚款幅度内，选择了对原告处以广告费用一倍的罚款幅度，处罚适当。

（五）定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，作出如下判决：
维持北京市工商行政管理局丰台分局京工商丰处字（2007）第1416号行政处罚决定。
案件受理费50元，由原告北京鹤年堂科技发展有限公司负担（已交纳）。

（六）解说
1.鹤年堂公司使用“中国养生文化名酒”称号进行宣传是否构成虚假宣传?
本案中，原告在其广告中宣称其产品荣获中华养生文化研究会“中国养生文化名酒”称号，而被告认定其虚假宣传的主要根据是中华养生文化研究会并不存在，该称号亦是虚假。因此，授予原告产品荣誉称号的中华养生文化研究会是否存在便成了认定原告是否进行虚假宣传的关键。“中华养生文化研究会”在法律属性上应归类为社会团体，应具有法人资格。而法人的成立，依法需具备一定法定条件，并经由法定登记形式予以确立。鉴于该类主体的虚拟性和抽象性，判断其是否存在，应以其是否具备法定登记形式为判定标准，而非以其是否开展活动为标准。根据国务院《社会团体登记管理条例》第七条、第九条第二款，冠以“中华”字样的全国性社会团体，应当经过国务院民政部门负责登记管理。在被告调查期间，原告不能提供“中华养生文化研究会”的主体资格证明，被告根据民政部的档案查询证明和卫生部机关服务中心房修处的证明，能够证明“中华养生文化研究会”未在民政部登记注册。因而，被告认定该研究会不存在，事实清楚，理由充分。由此，由该研究会“评选”的“中国养生文化名酒”称号亦不真实。鹤年堂公司在广告中使用“中国养生文化名酒”称号进行宣传，广告内容虚假，可能对消费者产生一定的误导，被告认定该行为属违反《广告法》第四条的行为，定性准确。
2.原告在广告中宣称其产品“具有一定的药用养生价值”是否属于使用易与药品混淆的用语的行为?
“鹤年堂”字号在我国医药界具有较高知名度，原告提交的北京市非物质文化遗产项目普查登记表亦记述鹤年堂是北京医药行业现存的历史最悠久的老字号。由于其医药行业的长久历史渊源，普通消费者容易将其产品和服务与医药产品相联系。《1405·鹤年贡》系列酒是经卫生部门许可生产的普通食品类饮用酒，并非药品或保健食品。鹤年堂公司在宣传该产品时使用“具有一定的药用养生价值”的用语，此宣传用语与鹤年堂医药行业的历史渊源相结合，更易使普通消费者将该酒的作用与鹤年堂医药的疗效相联系，并造成混淆。因此，丰台工商分局认定该宣传属于使用易与药品混淆的用语的行为，违反《广告法》第十九条的规定，定性准确。
3.被告行使处罚权时是否滥用职权，显失公正?
本案是行政处罚类案件，因此，被告在行使处罚权时是否滥用职权、显失公正，往往是案件当事人争议的焦点和法院审查的重点。本案中，原告主张该广告系其与京华文化传播有限公司、北京娱乐信报社共同发布，广告经营者和广告发布者应与原告共同承担法律责任，被告仅处罚原告而没有处罚广告经营者，属于滥用职权，显失公正。
根据相关法律规定，广告主、广告经营者和广告发布者都是广告行为的实施主体，其各自的广告行为都受广告法调整。因广告主、广告经营者和广告发布者在广告活动中的地位、作用不同，在承担法律责任时，亦具有相对独立性。鹤年堂公司作为广告主，在违法广告中应承担违法广告主的相应责任。本案被告所作的行政处罚决定即是针对违法广告主作出的行政处罚，直接对应鹤年堂公司作为违法广告主的违法行为。此处罚与对涉案相关媒体作为违法广告发布者应承担的法律责任相比，系独立的处罚。工商机关查处本案违法广告发布者的行为与本案被诉处罚行为，在事实认定上具有一定关联，但该行为本身与本案被诉处罚决定的合法性没有关联。丰台工商分局在行使自由裁量权时，考虑了原告违法事实及原告在案件处理中的积极态度等相关因素，并在两次听证后，在《广告法》的第四十一条规定的“广告费用一倍以上五倍以下”罚款幅度内选择了处以广告费用一倍的罚款幅度，处罚适当。故而，鹤年堂公司以丰台工商分局没有对广告发布者作出处罚为由，主张其处罚显失公正，系滥用职权，没有事实和法律依据。
（北京市丰台区人民法院　寨利男）