（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第90号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2007）高行终字第331号。

2.案由：不服商标争议裁定。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：徐州市祥狮庆典礼仪有限公司（以下简称祥狮公司），住所地：江苏省徐州市。
法定代表人：郭某，经理。
委托代理人：郭某1，祥狮公司副经理。
委托代理人：邬刚杰，江苏徐州彭隆律师事务所律师。
被告（被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委），住所地：北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人：侯某，主任。
委托代理人：李某，商评委干部。
委托代理人：刘某，商评委干部。
第三人（被上诉人）：足球协会总联盟有限公司（以下简称足球协会），住所地：英国伦敦W2 2ET康诺德广场11号。
法定代表人：理某，该公司执行官。
委托代理人：王某，隆天国际知识产权代理有限公司（以下简称隆天公司）职员。
委托代理人：粟某，隆天公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：饶亚东；代理审判员：张靛卿、司品华。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任全胜；代理审判员：景滔、朱海宏。

6.审结时间
一审审结时间：2006年9月22日。
二审审结时间：2007年9月20日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2005年10月31日，商评委依照2001年12月1日施行的《商标法》（以下简称现行《商标法》）第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定祥狮公司在第41类组织体育比赛等服务上注册的第1455854号“祥狮及图形”商标（以下简称争议商标）予以撤销。主要理由如下：
（1）争议商标由汉字“祥狮”及狮子图形（以下简称争议图形）组成，足球协会使用的商标（以下简称足球协会商标）为英文“PREMIER LEAGUE”及一右脚按在足球的狮子图形（以下简称引证图形）组成，虽然狮子是自然界存在的普通动物，但引证图形的狮子造型却很有特点。争议商标中的狮子与足球协会商标中的狮子造型几乎相同，两商标构成近似商标。因足球协会是英格兰足球超级联赛（以下简称英超联赛）的组织者，故两商标在组织体育比赛等服务上构成类似服务上的近似商标。
（2）足球协会的证据不足以证明其商标在争议商标申请注册前在中国境内已构成“在先使用并有一定影响的商标”，其认为祥狮公司抢注其在先使用并有一定影响的商标的理由不充分。
（3）引证图形系一个具有审美意义且带有一定独创性的平面艺术造型，属于《著作权法》保护的美术作品，足球协会是该图形的著作权的合法所有人。根据《著作权法》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）的有关规定，足球协会拥有的著作权受到我国著作权法的保护。争议图形中的狮子造型与引证图形完全相同，鉴于争议商标申请注册前，足球协会在中国有关电视台中播放英超联赛，作为英超联赛标志的引证图形，在电视画面中会出现，祥狮公司不能排除其申请争议商标时知晓引证图形的可能，其注册损害了足球协会对引证图形的在先著作权。依据现行《商标法》第三十一条的规定，争议商标的注册应予撤销。

2.原告诉称
足球协会的商标代理委托书（以下简称委托书）上标明委托隆天公司申请的事宜是“撤销注册不当商标复审”，并不是本案的“撤销注册不当商标裁定”。而争议商标注册已满1年，足球协会申请撤销该商标已超过修改前的《商标法》（以下简称原《商标法》）第二十七条第二款规定的期限；商评委给予足球协会在3年的时间里两次提交证据并以最后一次证据作为被诉裁定的依据，违反了《商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）及《商标评审规则》中关于证据应在30日内一次性提交的规定。
争议商标由狮子图形和汉字“祥狮”构成且指定颜色，足球协会商标无指定颜色且不含任何汉字，即使是狮子图形也有很大区别。众所周知，英超联赛首赛季是从1992年开始，足球协会却提供了北京电视台从1985年就开始转播英超联赛的证据，商评委对此证据的真实性缺乏审查即加以引用，并主观推断足球协会商标按惯例曾经在中国播放的电视节目中出现。此外，足球协会不能其对引证图形享有著作权。商评委认定争议商标与足球协会的狮子图形造型几乎相同、损害足球协会在先著作权的事实不能成立。
综上，请求法院判决撤销被诉裁定。

3.被告辩称
委托书中“撤销注册不当商标复审”与“撤销注册不当商标裁定”两个项目名称及内容十分近似，而且位置邻近，足球协会在对委托代理事项栏目划勾时发生失误，属于笔误，不足以推翻实际存在的委托代理关系，且祥狮公司在评审答辩中并未对此提出异议。
争议图形在争议商标整体中居于显著位置，而争议图形中的狮子与引证图形中的狮子构成实质性相似，属于近似标志。足球协会提供的经公证、认证的证据证明其享有该图形的著作权，祥狮公司在评审阶段对该证据并未提出相反的意见，应视为对该事实的认可，并且，祥狮公司未提供证据证明争议图形是如何创作完成的。祥狮公司对足球协会提供的北京电视台播放英超联赛的事实在评审答辩中并未提出异议，即使按祥狮公司所称的英超联赛从1992年开始在中国播出，也远远早于争议商标的申请时间。
综上，争议商标损害了足球协会的在先著作权，被诉裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。

4.第三人述称
祥狮公司所称委托代理事项错误，纯属笔误，不足以推翻和否定客观真实存在的委托关系。足球协会对引证图形拥有著作权，争议图形中的狮子与引证图形中的狮子构成实质性相似，属于近似商标。祥狮公司不能证明争议图形为其独创，而英超联赛自1992年起在中国广为转播，远远早于争议商标的申请时间，可以推定祥狮公司知晓足球协会及其引证图形。祥狮公司的商标注册行为侵害了足球协会的在先著作权。被诉裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。

（三）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：争议商标由汉字“祥狮”及争议图形组成，系祥狮公司于1999年7月12日向中国商标局提出注册申请，2000年10月7日经核准注册，指定为第41类的组织体育比赛等使用服务。
引证图形系足球协会于1992年委托MTP公司设计，并于同年将该图形作为商标的组成部分在英国申请注册。1997年6月27日，MTP公司将引证图形的著作权转让给足球协会。
争议图形与引证图形中的狮子均是面向左边吼叫、头戴王冠、右脚抬起、尾巴扬起呈S形，引证图形中的狮子右脚踏在足球上，争议图形中的狮子右脚悬空，头背部的毛发层次没有引证图形中的清晰。
2000年11月30日，足球协会在第41类组织体育比赛等服务上向中国商标局提交“PREMIER LEAGUE及狮子图形”商标注册申请，中国商标局以争议商标在先注册为由予以驳回。
2001年12月27日，足球协会委托隆天公司申请商评委撤销争议商标，主要理由是：自1992年以来，足球协会先后在英国、新西兰等国家和地区注册了“PREMIER LEAGUE及狮子图形”商标。随着1991年英超联赛的发起及在世界各地通过电视等媒体进行现场直播、实况转播，该图形商标已为公众所熟知，引证图形具有独创性，争议商标在申请时存在复制、模仿的行为，侵犯了足球协会的在先权利。在委托书上，足球协会委托隆天公司代理“祥狮及图”商标在中国申请的事宜中，是在“撤销注册不当商标复审”一项前划勾，与该项相连的是“撤销注册不当商标裁定”。
商评委受理后，将足球协会的申请书副本及有关证据材料送达祥狮公司。祥狮公司于2002年9月29日向商评委提交答辩书及补充材料，认为争议商标与足球协会商标的组成形式与呼叫方式不同，足球协会商标并不是驰名商标，争议商标在申请时不存在知晓对方商标的可能等。祥狮公司同时提交了《舞狮技艺典》部分内容、祥狮公司宣传活动图片及《徐州信息》等报刊关于祥狮公司的报道作为证据。
商评委将祥狮公司的答辩书副本及有关补充证据材料与足球协会进行了交换。足球协会于2003年5月20日、2005年8月29日向商评委提交了补充意见，并提交了MTP公司致足球协会的信函等证据，认为争议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，并侵犯足球协会对引证图形享有的著作权等，请求商评委裁定撤销争议商标。
2005年3月15日、8月31日，商评委将足球协会的补充意见及证据与祥狮公司进行交换。祥狮公司未在指定期限内提交相反证据。同年10月31日，商评委作出被诉裁定。
上述事实有下列证据证明：
1.足球协会在行政程序中提交的撤销注册不当商标申请书及补充理由书、委托书及部分证据，包括：在英国第2010793号商标异议案件中出具的法律声明、英国商标注册证件、MTP公司致足球协会的信函。
2.祥狮公司在行政程序中提交的答辩书及全部证据，包括：《舞狮技艺典》中关于狮子造型的解释、祥狮公司宣传活动图片、《徐州信息》等报刊关于祥狮公司的报道。
3.争议商标的初审公告、注册公告、注册证。
4.足球协会在第41类服务上向中国商标局提出但被驳回的“PREMIER LEAGUE及狮子图形”商标的商标档案。
5.PB200151645DS撤销注册不当商标答辩通知书，PB20015164522号评审案件证据交换通知书，评审补正发第5043号商标评审案件补充证据交换通知书，评审补正发第5258号商标评审案件补充证据交换通知书。

（四）一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：
1.关于足球协会的撤销争议商标申请是否超过法定期限的问题。根据足球协会的申请补充意见，其申请撤销争议商标的理由是争议商标在申请时存在复制、模仿足球协会的已为公众熟知的商标的行为，侵犯足球协会的著作权等，这些理由分别属于现行《商标法》第十三条、第三十一条所列举的情形。根据《商标评审规则》第五十九条的规定，应当适用现行《商标法》处理。依照现行《商标法》第四十一条第二款的规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商评委裁定撤销该注册商标。因此，足球协会申请撤销争议商标未超过法定期限，商评委予以受理正确。祥狮公司关于足球协会申请撤销争议商标已超过修改前的原《商标法》第二十七条第二款规定期限的诉讼理由不能成立。
2.关于足球协会委托隆天公司的代理事项问题。虽然从委托书的形式上看，足球协会委托隆天公司代理“祥狮及图”商标在中国申请的事项是“撤销注册不当商标复审”，但由于在足球协会申请撤销争议商标之前，争议商标并未被中国商标局撤销，根本不可能存在足球协会委托隆天公司就该商标向商评委申请“撤销注册不当商标复审”。根据足球协会在申请时提交的具体理由、请求等，可以确定足球协会的真实意思是委托隆天公司向商评委申请“撤销注册不当商标裁定”。祥狮公司以委托书形式上的瑕疵来否定足球协会的真实意思表示不能成立。
3.关于商评委采用足球协会的证据是否违反《实施条例》及现行《商标评审规则》的关于举证规定的问题。虽然《实施条例》第三十二条及现行《商标评审规则》中相关条款均对当事人在申请商标评审及其过程中提交证据的时间、次数和形式作了明确的规定，足球协会提交证据的时间和次数均不符合上述规定，但由于上述法规及规章的施行时间分别为2002年9月15日和2002年10月17日，均晚于足球协会申请撤销争议商标的时间2001年12月27日，而《商标法实施细则》（以下简称《实施细则》）及修订前的《商标评审规则》对当事人的举证期限及次数等均未作明确规定。故商评委对足球协会证据的认定并不违反法律规定。祥狮公司的该部分诉讼理由不能成立。
4.关于被诉裁定认定足球协会对引证图形享有著作权是否正确的问题。根据《著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项的规定，具有独创性和审美意义的平面艺术造型，属于我国著作权法保护的美术作品。引证图形中的狮子头戴王冠、右脚抬起踏球、尾巴扬起呈S形等表现形式，既非自然界中存在的客观形式，也无有效证据证明属于众所周知的表现形式，商评委认定该图形具有审美意义且带有一定独创性，属于我国著作权法保护的美术作品是正确的。该图形是1992年足球协会委托MTP公司设计的，并作为商标的组成部分于1992年在英国申请注册，1997年6月27日，MTP公司将该图形的著作权转让给足球协会，商评委据此认定足球协会是该狮子图形的著作权人亦是正确的。
5.关于被诉裁定认定争议商标侵犯足球协会的在先著作权是否正确的问题。我国是《伯尔尼公约》的成员国之一，足球协会拥有的著作权应受到我国著作权法的保护。将争议图形与引证图形进行对比，争议图形中的狮子除右脚下无足球、头背部的毛发层次不很清晰等外，其余各部位及整体轮廓上与引证图形几乎相同，二者已构成实质性相似。虽然现在尚无有效证据证明祥狮公司在申请争议商标之前接触或有可能接触过引证图形，但根据引证图形具有一定的独创性、争议图形与引证图形已构成实质性相似的事实，在祥狮公司未能提供充分证据证明争议图形系其创作的情况下，商评委认定不能排除祥狮公司在申请争议商标时知晓引证图形的可能，祥狮公司注册争议商标损害了足球协会对引证图形的在先著作权的结果正确。商评委根据现行《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定裁定撤销争议商标，适用法律正确。虽然商评委关于“自1985年北京电视台开始播放英超联赛”的事实认定缺乏有效证据，但并不影响被诉裁定撤销争议商标的结果。祥狮公司关于争议图形与引证图形有很大区别、商评委认定争议商标损害足球协会著作权不能成立的诉讼理由缺乏事实及法律依据。
因足球协会认可被诉裁定对其主张的“祥狮公司抢注足球协会在先使用并有一定影响的商标的理由”不予支持的审查意见，本院经审查，同意被诉裁定中该部分的审查意见。
因被诉裁定以争议商标违反现行《商标法》第三十一条中关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定为由，撤销争议商标，故被诉裁定中关于争议商标与足球协会商标在组织体育比赛等服务上构成类似服务上的近似商标的认定，与该裁定所适用的法律无关，本院对该认定内容是否正确不予评述。
综上，被诉裁定认定的主要事实清楚，适用法律正确，评审程序亦不违法。祥狮公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其请求撤销被诉裁定的诉讼请求本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，作出如下判决：
驳回原告徐州市祥狮庆典礼仪有限公司的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）祥狮公司的主要上诉理由与其在一审时的起诉理由基本相同。此外，上诉人还认为引证图形中的狮子造型是中外各国自古以来即有的，已不可能再有任何独创性的艺术形态，祥狮公司于庭审中和庭审后提交的照片、实物可以证明，但一审法院不予采纳，属认定错误，请求撤销一审判决和被诉裁定。
被上诉人（原审被告）商评委和足球协会（原审第三人）的答辩意见与一审意见基本相同，请求二审法院维持一审判决。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：足球协会申请撤销争议商标的时间为2001年12月27日，《实施细则》及《商标评审规则》并未对当事人的举证期限作出明确规定。在商标评审过程中，足球协会针对祥狮公司的答辩意见和证据，又于2005年8月29日陈述意见并提交了证据。虽然足球协会此次提交证据不符合2002年《商标评审规则》第二十六条关于期限的规定，但是，商评委在给予了祥狮公司针对足球协会补充提交的证据陈述意见的机会、祥狮公司在评审阶段未提出任何异议的情况下，对上述证据依职权予以接纳，并未侵犯祥狮公司的合法权益。
关于足球协会申请撤销争议商标未超过法定期限、商评委认定祥狮公司注册争议商标损害足球协会对引证图形的在先著作权并依据现行《商标法》第三十一条的规定裁定予以撤销正确的理由，与一审法院判决理由基本一致。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
申请注册商标的撤销是指商标局或者商评委基于法定事由撤销已经注册的商标。注册商标被撤销的事由应当包括两方面，一是使用不当，二是商标争议，其中又包括注册不当和在先商标注册人对在后已注册的商标的争议。本案涉及的是注册不当的问题。注册不当是商标的所有人申请注册商标违反商标构成的禁止性规定或者是以其他不正当手段取得了商标注册。根据现行《商标法》第四十一条的规定，注册不当主要包括：（1）违反《商标法》第十条、第十一条、第十二条的规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得了注册；（2）违反《商标法》第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条的规定。本案涉及第二类中的问题。其中第三十一条规定的是“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。本案争议的焦点问题是：足球协会是否享有在先权利。这里所指的在先权利是商标专用权、驰名商标权之外的其他合法权利，包括专利权、企业字号权、著作权、肖像权等。因此，争议商标的注册是否侵犯了足球协会的在先权利以及足球协会申请撤销的程序是否合法是法院对被诉裁定进行合法性审查的关键问题。
1.关于足球协会申请撤销争议商标的程序是否合法问题
（1）关于足球协会的申请是否超过法定期限。
原《商标法》及现行《商标法》对申请撤销注册商标的期限规定有所不同。原《商标法》第二十七条第一款、第二款分别规定，“已经注册的商标，违反本法第八条规定，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”、“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定”。该条第一款是针对注册不当情形，没有期限规定；第二款主要针对在先商标注册人对在后已注册的商标的争议情形，申请期限是1年。现行《商标法》第四十一条针对不同情况对申请期限作了不同规定，其中最短期限为5年。现行《商标评审规则》第五十九条对如何适用修改前后的《商标法》已经作出了明确的规定。
界定本案的申请是否查超过法定期限，首先应当界定本案的撤销申请的类型。根据足球协会提交的申请材料，足球协会申请撤销争议商标的理由是争议商标存在复制、模仿足球协会的已为公众熟知的商标的行为，侵犯其著作权等，这些理由分别属于现行《商标法》第十三条、第三十一条所列举的情形。应当依照现行《商标法》第四十一条第二款的规定处理，即“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。即使适用原《商标法》，那么也应属于第二十七条第一款没有期限限定的情形，而非如祥狮公司所述的该条第二款的情形。故足球协会申请未超过法定期限。
（2）隆天公司是否具有相应的代理权限?
在本案中，足球协会提交的委托书是制式文书，足球协会委托隆天公司代理“祥狮及图”商标在中国申请的事宜中，是在“撤销注册不当商标复审”一项前划勾，与该项相连的是“撤销注册不当商标裁定”。从该委托书的形式上看，足球协会委托隆天公司代理“祥狮及图”商标在中国申请的事项是“撤销注册不当商标复审”，但由于在足球协会申请撤销争议商标之前，争议商标并未被中国商标局撤销，足球协会不可能委托隆天公司就该商标向商评委申请“撤销注册不当商标复审”。从足球协会申请时提出的具体理由、请求等看，足球协会的真实意思表示是委托隆天公司向商评委申请“撤销注册不当商标裁定”，双方委托代理关系是客观真实的。在足球协会提交的委托书存在明显的形式瑕疵的情况下，商评委根据足球协会的真实意思表示认定隆天公司具有代理足球协会申请撤销争议商标并无不妥。此外，祥狮公司在评审答辩中也未对隆天公司的代理权限提出异议，应当视为其已经放弃对此提出异议的权利，不能在以后的诉讼程序中再提出异议。
（3）关于足球协会在评审程序中提交证据的形式和期限是否合法。
《实施条例》第三十二条及修改后的《商标评审规则》第二十六条中对当事人在申请商标评审及其过程中提交证据的时间、次数和形式作了明确的规定，即证据应在30日内一次性提交。足球协会在评审程序中提交证据的时间和次数均不符合上述规定，但由于上述法规及规章的施行时间分别为2002年9月15日和2002年10月17日，均晚于足球协会申请撤销争议商标的时间2001年12月27日，而《实施细则》及修订前的《商标评审规则》对当事人的举证期限及次数等均未作明确规定。且商评委在给予了祥狮公司针对足球协会补充提交的证据陈述意见的机会、祥狮公司在评审阶段未提出任何异议的情况下，对上述证据依职权予以接纳，并未侵犯祥狮公司的合法权益。
2.争议商标的注册是否侵害足球协会的在先权利
（1）引证图形是否受我国《著作权法》保护?
我国《著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”根据《著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、第六条的规定，具有独创性和审美意义的平面艺术造型，属于我国著作权法保护的美术作品。这里所指的作品，指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
本案中，引证图形中的狮子头戴王冠、面向左边吼叫、胸部及头部毛发形状、右脚抬起踏球、尾巴扬起呈S形等表现形式，均非自然界中存在的客观形式。虽然祥狮公司在诉讼程序中提交了一部分含有多种狮子形态的照片、实物等证据，用以证明引证图形是常见的形态而不具有独创性，但这些证据因提交时间不符合相关规定而未被采纳，即使可以采纳，其中狮子的造型也与引证图形存在显著差别，不能证明引证图形属于众所周知的表现形式。所以，商评委认定该图形具有审美意义且带有一定独创性，属于我国著作权法保护的美术作品的结论正确。
足球协会在评审程序中提交了经公证、认证的MTP公司的函以及英国商标注册证等证据，用以证明其具有对引证图形享有著作权，商评委将这些证据亦向祥狮公司进行了送达，而祥狮公司在指定期限内并未提出反证。根据MTP公司的函以及英国商标注册证，MTP公司于1992年受足球协会委托设计了引证图形，足球协会于同年将该图形作为商标的组成部分在英国申请注册，并使用了该作品。1997年6月27日，MTP公司将引证图形的著作权转让给足球协会。根据《著作权法》第十七条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。”足球协会从得到MTP公司的转让后，取得了引证图形的著作权。中国和英国均是《伯尔尼公约》的成员国，根据我国《著作权法》第二条第二款及《伯尔尼公约》第三条第一款（A）项的规定，我国有义务对英国公民的作品在国内给予保护。
（2）争议商标的注册是否侵犯了足球协会的著作权?
《著作权法》第十条第一款规定了著作权包括17项人身权和财产权，第二款、第三款分别规定了著作权人可以许可他人使用其中第5项至第17项著作权，或者将第5项至第17项的全部或部分著作权向他人转让。一般来说，除法律另有规定外，未经著作权人的许可，擅自使用某一受著作权保护的作品，即侵犯著作权。
将争议图形与引证图形进行对比，争议图形中的狮子除右脚下无足球、头背部的毛发层次不很清晰之外，其余各部位及整体轮廓上与引证图形几乎相同，二者已构成实质性相似。足球协会一直主张1992年开始在中国有关电视节目中经常播放“英超联赛”，引证图形在“英超联赛”节目中一并播放，祥狮公司在争议商标申请注册之前已经接触或有可能接触过引证图形，商评委对此观点也予以支持，但商评委及足球协会均未能提供有效证据予以证明。虽然在本案中尚无直接证据证明祥狮公司之前有可能接触过引证图形，但由于足球协会享有著作权的引证图形创作完成在先，祥狮公司申请争议商标在后，而引证图形具有一定的独创性，争议图形与引证图形已构成实质性相似，在祥狮公司未能提供充分证据证明争议图形系其创作的情况下，可以推定祥狮公司在申请争议商标时知晓引证图形。本案中，祥狮公司在没有经得到足球协会的许可，对引证图形稍作修改变成争议图形，并作为争议商标的主要组成部分申请注册，即侵犯了足球协会的著作权。商评委裁定撤销争议商标正确。
（3）祥狮公司是否存在复制、模仿或恶意抢注足球协会在先使用并有一定影响的商标?
争议商标被核准用于第41类组织体育比赛等服务上，足球协会是“英超联赛”的组织者，故两者在组织体育比赛等服务上构成领域相同，属于类似服务项目。足球协会在评审程序中还主张争议商标在申请时存在复制、模仿的行为，争议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。该部分理由属于《商标法》第十三条、第三十一条后半部分规定的内容，其中第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第三十一条后半部分规定：“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里就涉及对于“未在中国注册的驰名商标”、“在先使用并有一定影响的商标”如何认识的问题。《巴黎公约》规定，一个商标在某成员国内是否已经成为驰名商标，应当由该国主管行政机关或者司法机关确定。对于未在中国注册的驰名商标，要求在中国被认定为驰名商标的前提应当是该商标在国际市场上驰名，同时还要符合我国《商标法》第十四条规定的五方面的条件：1）相关公众对该商标的知晓程度；2）该商标使用的持续时间；3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4）该商标作为驰名商标受保护的记录；5）该商标驰名的其他因素。而“在先使用并有一定影响的商标”的条件是“在先使用”和“有一定知名度”。
本案中，足球协会为支持上述理由提交了多份其他国家和地区的含有引证图形的商标注册证、含有北京电视台在1985年开始播放英超联赛内容的北京电视台网站的网页打印件、2000年之后中国中央电视台及部分地方电视台播放英超联赛的记录。这些证据中，网页打印件属于电子证据，在祥狮公司对其真实性有异议、且没有以公证或其他有效方式予以证明的情况下，其真实性难以确定；而2000年之后中国中央电视台及部分地方电视台播放英超联赛的记录，不能证明争议商标申请日前在中国使用。而其他国家和地区的含有引证图形的商标注册证只能证明该商标在国外多个国家和地区已经注册，但未达到《商标法》第十四条规定的上述五方面要求，也不能证明含有引证图形的商标在争议商标申请之前已经在中国使用并有一定影响。所以，商评委对该部分理由未予支持的结论是正确的。
3.本案如何判决最为适宜
在本案中，法院经审查认为，被诉裁定认定的主要事实清楚，适用法律正确，评审程序亦不违法。原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其请求撤销被诉裁定的诉讼请求法院不予支持。一审法院没有适用维持判决，而是适用依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，判决驳回原告诉讼请求。主要基于以下两个理由：
（1）驳回原告诉讼请求判决比维持判决具有更大的优越性。
维持判决和驳回原告诉讼请求判决，虽然均意味着对原告本案诉讼请求的否定，但两者的法律效果不尽相同：驳回原告诉讼请求判决是直接针对原告的诉讼理由作出的判定，其并不必然包含对被诉行为的肯定；而维持判决是直接针对被诉行为的合法性作出的判定，其意味着对被诉行为的肯定。在驳回原告诉讼请求的判决生效后，原告以新的事实和理由对被诉行为的合法性、妥当性提出质疑的权利不受影响，被诉行政机关若认为被诉行为违法、不当的，也有权依法予以改变。但在维持判决生效后，原告受到该判决的拘束，不得再对被诉行为合法性、妥当性提起争议，被诉行政机关即使认为被诉行为有违法、不当之处，也无权予以改变。驳回原告诉讼请求判决不仅具有否定原告本案诉讼请求的效果，还可以为行政机关改变有瑕疵的被诉行为留有余地，因此，在实践中，法院越来越倾向于用驳回原告诉讼请求判决代替维持判决。
（2）维持判决的存在不符合行政法和行政诉讼法的原理。
根据行政法的一般原理，除因明显、重大违法导致行政行为无效的以外，被诉行为自通知时起生效。也就是说，被诉行为具有法律效力的要件是通知和没有明显、重大违法的情形。一个生效的被诉行为，只要不被有权机关撤销、改变或者废止，就一直具有法律效力，法院对经审查认为合法的被诉行为判决维持并无实际意义。此外，行政诉讼是为保障宪法赋予公民的对国家机关及其工作人员违法失职行为的申诉、控告权而创设的法律制度，其根本目的在于为合法权益受到行政活动不利影响的行政相对人提供救济。为贯彻充分尊重和保障行政相对人诉权的原则，法院在审理行政案件时得考虑当事人（主要指原告）的诉讼请求，并受当事人诉讼请求的约束。在原告的诉讼理由不成立时，法院判决驳回原告的诉讼请求即可；鉴于此，越来越多的学者主张用驳回原告诉讼请求判决代替维持判决。
（3）本案采取判决驳回原告诉讼请求的方式最为适宜。
在本案中，法院在审查被诉裁定的合法性时，主要对被诉裁定的事实认定、法律适用两个方面进行了审查，并围绕祥狮公司的诉讼理由是否成立展开。根据行政诉讼法的原理，法院在审查被诉裁定的事实认定时，重点审查的是被诉裁定的主要事实是否清楚，是否有相应的证据支持。只要被诉裁定的主要事实清楚并且有相应的证据支持，那么被诉裁定的结论就是正确的。至于被诉裁定的次要事实是否清楚并有相应的证据支持，法院也得进行审查，但这一审查结果并不会对被诉裁定的结论产生影响。被诉裁定次要事实不清楚或者缺乏相应的证据支持，一般而言，是一种无害的错误，只要被诉裁定的主要事实清楚并且有相应的证据支持，法院不能因此撤销被诉裁定。《行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。本案中，被诉裁定中认定了“自1985年北京电视台开始播放英超联赛”这一事实，认定该事实的证据是北京电视台网站的网页打印件2页，属于电子证据，在祥狮公司对其真实性有异议、且没有以公证或其他有效方式予以证明的情况下，其真实性难以确定，即该事实的认定缺乏有效证据支持。此外，商评委是以争议商标损害足球协会著作权而裁定予以撤销的，但被诉裁定中又认定了争议商标与足球协会商标构成类似服务上的近似商标，一般情况下，这种认定是在足球协会商标早于争议商标在中国申请注册或未在中国注册但属于驰名商标时作出才具有实际意义，但事实上足球协会商标晚于争议商标在类似服务上向中国商标局申请注册，且也未被认定为驰名商标，故被诉裁定的该部分认定也是不妥的。由于被诉裁定存在一些瑕疵，适用维持判决并不适宜。又由于本案被诉裁定认定的主要事实清楚，只是案件次要事实的证据不够充分，根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，不能适用撤销判决。在这种情况下，只有适用驳回原告诉讼请求判决是比较适宜的。
（北京市第一中级人民法院　饶亚东　张靛卿）