（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第22号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2007）高行终字第338号。

2.案由：不服商标异议申请不予受理通知。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：杨某，男，1971年12月6日出生，汉族，福建省石狮市卡宾服饰发展有限公司总经理，住福建省石狮市。
委托代理人：张某，北京天昊联合知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人：罗某，北京天昊联合知识产权代理有限公司商标代理人。
被告（上诉人）：国家工商行政管理总局商标局，住所地：北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人：安某，局长。
委托代理人：宋某，该局商标局干部。
委托代理人：孙某，该局商标局干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁菲；代理审判员：司品华；人民陪审员：崔国振。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：景滔；代理审判员：任全胜；代理审判员：高京雯。

6.审结时间
一审审结时间：2007年3月26日。
二审审结时间：2007年8月31日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2006年7月24日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）作出“商标异议申请不予受理通知”（以下简称被诉通知），主要内容为：杨某针对第3840964号“卡宾CPT及图”商标（以下简称被异议商标）提出的异议申请，超过法律规定的异议期限，不予受理。

2.原告诉称
根据《民事诉讼法》第七十五条的规定：“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”《商标法实施条例》第十条规定：“除本条例另有规定的外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳为准……”由于被异议商标的初审公告日为2006年1月21日，故对其提起异议的3个月的起始日期应从2006年1月22日开始计算，截止期间应为2006年4月21日。综上，请求法院撤销被诉通知。

3.被告辩称
首先，《民事诉讼法》属民法范畴，属一般法，且其规定比较原则，难以适用于商标注册程序，商标异议应当依照《商标法》的规定进行。其次，《商标法》对于商标异议期间的起算时间已经作出了明确规定。《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”即异议期间应当从“公告之日起”开始计算，而不是从公告的第二日开始计算。而且，《商标法》第三十七条也规定：“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。”从该条的规定也可以看出，《商标法》中规定的期限均是从公告之日或者作出决定之日当天开始起算。此外，自1983年以来，被告一直是以这种方式计算期间。故请求法院维持被诉决定，驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：2003年12月12日，上海金禧木业有限公司在商标注册用商品和服务国际分类第19类地板等商品上申请注册被异议商标。被异议商标经被告初步审定，于2006年1月21日刊载于总第1008期《商标公告》上。
针对被异议商标，原告于2006年4月21日以邮寄的方式向被告提出异议申请。被告于同年4月24日收到原告的异议申请后，认为原告提交异议申请材料的日期已经超出被异议商标的法定异议期限，遂于同年7月24日作出被诉通知。原告不服，于2006年9月20日向国家工商行政管理总局申请行政复议。国家工商行政管理总局经审查，于2006年11月9日作出了工商复字［2006］212号行政复议决定，维持了被诉通知。原告杨某仍不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，请求法院撤销被诉通知。
上述事实有下列证据证明：
1.被异议商标注册申请书及商标代理委托书；
2.被异议商标初步审定公告（总第1008期《商标公告》第892页）；
3.原告的商标异议申请代理委托书、被异议商标初步审定公告及原告身份证复印件；
4.原告邮寄商标异议申请书的信封；
5.工商复字［2006］212号国家工商行政管理总局行政复议决定；
6.被告网站资料。

（四）一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：行政机关作出的具体行政行为应当证据充分，且有明确的法律依据；当事人对于其具体行政行为不服的，应当充分保证其对该具体行政行为行使救济权的期限，此亦为行政程序正当原则的内在要求。
《民事诉讼法》第七十五条第二款规定，期间的起算不应包括期间开始的时和日。《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。”在《商标法》对期间没有特殊规定的情况下，对初步审定商标提出异议的期间计算应参照上述《民事诉讼法》的一般性规定。本案中，被异议商标的初步审定公告日为2006年1月21日，杨某提出商标异议申请的时间是同年4月21日，国家商标局将被异议商标初步审定公告的当天作为对被异议商标提出异议期间的第一天计算，且认为异议申请的截止时间应为同年4月20日，在此基础上其认为已经给足了原告3个月的异议期限，缺乏充分的法律依据，法院应予撤销。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第二目的规定，作出如下判决：
撤销被告国家工商行政管理总局商标局于2006年7月24日作出的“商标异议申请不予受理通知书”。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告）国家商标局及其代理人诉称：一审法院在认定异议期限起算日的问题上适用法律错误；依《商标法》计算商标异议期限符合行政程序正当原则的内在要求。故请求二审法院撤销一审判决，判决维持被诉通知。
被上诉人（原审原告）杨某认为一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：本案所涉及的焦点问题是：《商标法》第三十条“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”规定中异议期间如何计算的问题。根据《商标法》的规定，对于申请注册的商标，由国家商标局初步审定，予以公告。自然人、法人或者其他组织在法律规定的异议期间内，有权利按照法律规定对初步审定的商标向国家商标局提出异议。因此，国家商标局在核准注册商标前，必须充分保护自然人、法人或者其他组织提出异议的权利。法律所规定的异议期间，是保护自然人、法人或者其他组织异议权利的重要条件，必须严格遵守。本案中，国家商标局认为异议期间的计算应当以初步审定公告之日作为第一天开始计算，这种计算方法缩短了自然人、法人或者其他组织向国家商标局提出异议的时间，限制了提出异议的权利。一审法院认为，从行政程序正当原则的内在要求考虑，异议期间的起算不应包括期间当日，判决撤销被诉通知是正确的。本案只涉及《商标法》第三十条所规定的异议期间如何计算的问题，并不涉及注册商标专用权起始日期如何计算的问题，因此，国家商标局的上诉主张，法院不予支持。
综上，国家商标局作出的被诉通知缺乏充分的法律依据，一审法院判决撤销被诉通知，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。

（七）解说
本案是由商标异议期限的计算所引发的行政诉讼案，案件的表象为异议期限的计算方式，但实质却反映了当事人行使救济权利的程序正当性如何依法得到保障的问题。在对于《商标法》第三十条所规定的异议期限的理解存在争议的情况下，当事人的程序性正当利益是否得到保障即成为本案的真正意义所在，此亦即本文所探讨的主题。
1.对于“正当法律程序”的相关介绍（正当法律程序作为一项法律原则，需要研究、论述的问题实在很多。但本文系从案例分析的角度论述正当法律程序在行政诉讼中的适用，故此部分仅介绍与本案分析有关的正当法律程序的相关内容。）
正当法律程序（due process of law）（对于“due process of law”，也有学者将其译为“正当法律过程”。二者在本质与含义上是相通的，出于表述上的便利，笔者在本文中仍采“正当法律程序”之称谓）作为一条重要的法治观念与宪法原则，源于英国的“自然正义”原则，并在美国得以发扬光大，至今已然对其他很多国家的法治产生了深远影响。美国联邦宪法第五条修正案采用“正当法律程序”规定后，各州宪法纷纷效仿。
从“正当法律程序”的字面意义来看，其可能仅是对于程序法上之限制，而其于美国联邦宪法制定之本意亦仅系欲以此原则来防止行政和司法对于人民生命、自由和财产之非法程序的侵犯。唯至19世纪，联邦法院用扩大“正当法律程序”之适用，亦即认为：“正当法律程序”不仅是指公平合理的司法程序，亦兼指公平合理的法律。因此，此原则不仅是针对程序方面，甚且包括法律的内容及其目的是否合法——即运用此原则以检视法律是否符合公平正义、正当合理。故可知“正当法律程序”用是指政府一切权力行使或对人民权利之侵害和限制皆须遵循的法之原则。参见林国漳：《浅释行政法学上之“正当法律程序”原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，57页，台北，三民书局，1994。
从正当法律程序条款适用的理论与实践来看，正当法律程序条款实质上对政府的活动施加了两方面的限制，即“程序性的正当法律程序”（procedural due process）和“实体性的正当法律程序”（substantive due process）。程序性的正当法律程序是指，包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时，必须遵循正当的法律程序。换言之，程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求，即行政过程在程序上必须满足最低限度的公平。实体性的正当法律程序是指，当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。换言之，实体性的正当法律程序要求政府必须为其行为提供正当化的理由。实体性的正当法律程序主要被法院运用于对立法之合宪性的审查。即实体性的正当法律程序是针对法律内容，亦即运用此原则，以检视法律是否公正、合理及正义。参见林国漳：《浅释行政法学上之“正当法律程序”原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，60～66页；王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”——从行政程序角度的考察》，载《法学评论》，2002（2）。（目前，国内学者在介绍美国的“正当法律程序时”均是根据美国的实践及理论发展，采用“程序性的正当法律程序”与“实体性的正当法律程序”的区分方式。）
虽然对于正当法律程序存在上述划分，但对于到底什么是正当法律程序，其在制度设计上应当满足哪些条件，该程序需要达到什么标准等问题，在理论和实践上均无明确界定。在美国，正当法律程序的应用与发展是在宪法的规定未作任何改变的情况下，由法院通过个案的审查实现的，而且美国最高法院也从未对上述问题作出明确的表态与定性。这种现象及正当法律程序的发展轨迹（正当法律程序原则在美国的发展经历过“革命”与“反革命”等多重阶段，这主要是通过对宪法中规定的“自由”与“财产”内涵的解释实现）均表明了正当法律程序具有相当强的“弹性”。但是，在各种对于正当法律程序中“正当”的解释中，给予当事人某种程度上的听证都是必须的。
2.正当法律程序原则在本案中的适用
“我们只有承认法律既包括法律规则，又包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。”［美］德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，12页，北京，中国大百科全书出版社，1998。而且，正当法律程序原则的“弹性”也给司法留有了更大的裁量空间，尤其在我国为成文法国家，立法容易滞后的情况下，司法更应当发挥解释法律、确立价值导向的作用。在田永诉北京科技大学一案中，法院实际上已经开始适用了正当法律程序原则作为判决的理由，而且该案判决被稍加修改后刊登于1999年第4期《中华人民共和国最高人民法院公报》上。虽然我国不是判例法国家，但典型性判例对于司法所产生的指导性作用是毋庸置疑的。
诚如前文所言，正当法律程序原则当然包含对于行政机关行政程序的约束。一审判决中所述的“行政程序正当原则”，实际上也是正当法律程序原则的一个细化的表现，前者是后者的题中应有之义。本案中，《商标法》第三十条规定“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”，虽然该规定的用语是“自公告之日起”，但正当法律程序原则要求当事人行使救济权利的期限应当得到充分保障。严格来讲，该规定中的“三个月”应当确保其中的每天都要满足24小时，方可使得当事人行使救济权利的期限得到充分保障。而“公告之日”的公告并不能确定其公告的时段，如果按照前述计算方法的话，则异议期限的最后期限自然会推迟1日。即如果将本案中的公告日——2006年1月21日作为异议期限的第一天的话，假设是该日一上班的时间便公布，则其异议期限应当是2006年4月22日早晨一上班的时间，而此时当事人的救济权利已经到期，实际上会导致其行使不能。因此，如果将“公告之日”作为异议期限的第一日，则会由于公告之日的时段的不确定性，导致异议期限的计算混乱甚至不能。从法理的角度而言，这种将“公告之日”作为期限第一日的计算方式并不科学，也不具有实用性与可操作性，应当摒弃。
《商标法》第三十条所规定的异议期限，对于异议申请人而言，其实就是听证的期限。听证，则必然要求利害关系人申请听证的期限应当得到充分保障。
3.《民事诉讼法》可否适用于本案
一、二审判决之间在判理部分的一个显著差别即是，一审判决在解释期限初始日期计算的问题时，参照性地引用了《民事诉讼法》第七十五条第二款的规定，但二审判决完全没有引用《民事诉讼法》作为其判决结果的理由。
《民事诉讼法》第七十五条第二款对于期限初始计算方式的规定是符合法理且科学的，但该法是对于民事诉讼程序的专门规定，其是否当然可以成为约束行政机关执法的法律依据呢?笔者认为这是值得探讨的。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”但是，“参照”的前提应当是行政诉讼有关规定的缺失。而且，该解释规定的“参照”适用指的是在行政诉讼——即司法程序中适用民事诉讼的规则，而并不是指将民事诉讼的规则“参照”适用于行政程序中，否则就是以司法规则约束行政规则。在美国，早在1940年，大法官弗兰克福就提出，行政机关不应当全盘移植生成于法院审判活动的经验与历史中的司法程序。See Justice Frankfurter commented in FCC.VPottsville Broadcasting Co.，390U.S.134，143（1940）.转引自王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”——从行政程序角度的考察》，载《法学评论》，2002（2）。一位英国法官则评论道：“从美国行政程序的过分司法化的可怕事例中，英国人所能够学到的就是不要做类似的事情。”Henry J.Friendly，“SomeKind of Hearing”，123 University of Pennsylvana L.R.（1975），p.1269.转引自王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”——从行政程序角度的考察》，载《法学评论》，2002（2）。目前，我国没有统一的行政程序法，而各部门法之间对于行政程序的规定也不尽统一。在这种情况下，二审法院不将《民事诉讼法》中的相关规定作为其判决理由，更为妥当。
（北京市第一中级人民法院　司品华）