(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市海淀区人民法院(2007)海行初字第00201号。
二审判决书:北京市第一中级人民法院(2008)一中行终字第126号。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):北京三维天然数码科技有限责任公司,住所地:北京市海淀区上地信息路2号上地国际科技创业园1号楼。
法定代表人:张某,总经理。
委托代理人:邓朝东,北京市凯亚律师事务所律师。
委托代理人:张某1,男,北京三维天然数码科技有限责任公司技术总监。
被告(上诉人):北京市工商行政管理局海淀分局,住所地:北京市海淀区倒座庙9号。
法定代表人:张某2,局长。
委托代理人:祁某,女,北京市工商行政管理局海淀分局干部。
委托代理人:杜某,男,北京市工商行政管理局海淀分局干部。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:孟军红,人民陪审员:孙焕云、涂强。
二审法院:北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张杰,代理审判员:乔军、何君慧。
6.审结时间
一审审结时间:2007年11月29日(本案经北京市高级人民法院批准延长审理期限)。
二审审结时间:2008年3月13日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
2007年4月30日,北京市工商行政管理局海淀分局(以下简称海淀工商分局)作出京工商海处字(2007)第1173号行政处罚决定,认定北京三维天然数码科技有限责任公司(以下简称三维公司)于2006年4月在其网站的企业简介中使用了国家机关工作人员的名义和形象。2004年7月27日、8月7日、11月13日在《参考消息》上发布了“月利十万谁干谁赚”、“年利百万不是梦”、“月利十万不是梦”3期三维天然码的招商广告,广告费分别为18 800元、5 000元、5 000元,合计28 800元。广告中分别含有“月利十万谁干谁赚、郑重承诺:三个月经营不善者总部退货返款”、“三个月经营不善者可以退货”、“保证加盟一家成功一家”的内容。上述内容均是三维公司对其提供服务的允诺,该允诺表述不清楚、不明白;对“退货”允诺,称只接收与其签订分销合同的分销商的退货,但广告中未具体说明;对于“月利十万谁干谁赚”、“保证加盟一家成功一家”的允诺,在广告中没有同时对能实现其允诺的诸如营销环境、经营策略、经营者的知识结构及其他特定条件等方面的表述。三维公司的上述行为,违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第七条第二款第(二)项、第九条的规定,已构成发布违法广告的违法行为;依据《广告法》第三十九条、第四十条的规定,责令三维公司停止发布违法广告,并处罚款57 600元。
2.原告诉称
被告的行为没有事实和法律依据,属于超越行政职权的违法行为。被告之所以作出该违法行为,不是对法律和事实认定不清,而是由某些人为因素决定的。因此,原告为维护自身合法权益,特提起诉讼,请求人民法院依法撤销被告作出的行政处罚决定。
3.被告辩称
首先,我局具体行政行为认定事实清楚。原告分别于2004年7月27日、8月7日、11月13日在《参考消息》上发布3期三维天然码的招商广告,广告费分别为18 800元、5 000元、5 000元,合计28 800元。广告中分别含有“月利十万谁干谁赚、郑重承诺:三个月经营不善者总部退货返款”、“三个月经营不善者可以退货”、“保证加盟一家成功一家”的内容。上述内容均是原告对其提供服务的允诺。原告承认广告中的总部就是指三维公司,并称只接收与其签订分销合同的分销商的退货;对于“月利十万谁干谁赚”、“保证加盟一家成功一家”的允诺,在广告中没有同时对能实现其允诺的诸如营销环境、经营策略、经营者的知识结构及其他特定条件等方面的表述。另外,原告于2006年4月又在其网站的企业简介中使用了受到国家领导人接见的内容。由于原告称网站是内部开发、维护的,该网页制作费用无法计算。其次,我局具体行政行为适用法律正确。根据《广告法》第九条的规定,原告在《参考消息》上发布的广告中对其允诺表述是不清楚、不明白的。《广告法》第七条第二款第(二)项规定广告中不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义。原告在其网站的简介中使用国家领导人的名字,客观上是使用国家机关和国家机关工作人员的名义进行宣传。因此,我局认定原告的行为违反了《广告法》的上述规定,依据《广告法》第三十九条、第四十条进行处罚。最后,我局依法享有行政处罚的法定职权,具体行政行为程序合法。综上,我局作出的行政处罚认定事实清楚,符合法定程序,适用法律正确,请求人民法院依法予以维持。
(三)一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明:三维公司于2003年6月11日注册成立,法定代表人张某,该公司主要从事三维天然码的软件开发和推广。2004年7月27日、8月7日、11月13日,该公司分别在《参考消息》上发布题为“月利十万谁干谁赚”、“年利百万不是梦”、“月利十万不是梦”的3期广告。2006年4月,该公司又在其网站上的企业简介中使用了国家机关工作人员名字的内容。
2006年4月20日,海淀工商分局接到上级交办的举报信件后,针对三维公司2004年7月27日发布的广告,以及在其网站企业简介中使用国家机关工作人员名字的行为予以立案调查。在调查过程中,海淀工商分局于2006年12月发现三维公司在2004年8月7日、11月13日分别在《参考消息》上发布广告的行为,一并进行了查处。2007年4月30日,海淀工商分局认定,三维公司在其自己的网站企业简介中使用了国家机关工作人员名字的内容,以及发布的上述3期广告的行为,违反了《广告法》第七条第二款第(二)项、第九条的规定,已构成发布违法广告的违法行为。依据《广告法》的相关规定,被告对三维公司在《参考消息》上发布3期违法广告的行为,作出罚款57 600元的行政处罚;对该公司在其网站中使用国家机关工作人员名字作为企业简介内容的行为,因无法计算制作费而未给予罚款。三维公司对该行政处罚不服,向本院提起行政诉讼。目前,该行政处罚尚未执行。
上述事实有下列证据证明:
被告提交证据:
(1)控告信及相关材料;
(2)举报记录;
(3)广告监督管理转办函。
上述证据证明案件来源。
(4)立案审批表;
(5)行政处罚案件有关事项审批表8份;
(6)行政处罚决定审批表3份;
(7)首次询问告知书;
(8)案件调查终结报告5份;
(9)听证告知书2份;
(10)听证申请书和听证要求书;
(11)听证通知书2份;
(12)送达回证7份;
(13)案审会会议纪要2份;
(14)局长办公会讨论决定。
上述证据证明我局作出行政处罚过程中依法履行了相关程序。
(15)证明材料4份、证书、合作协议及有关“彩虹工程”的批复;
(16)授权委托书3份;
(17)原告法定代表人及代理人身份证明;
(18)原告企业法人营业执照。
上述证据系原告在调查过程中向我局提交的材料。
(19)询问笔录4份;
(20)原告出具的情况说明;
(21)网页打印件2页;
(22)《好财路》杂志广告复印件;
(23)《参考消息》广告复印件3页;
(24)广告发布合同;
(25)广告公司出具的说明材料;
(26)三维天然码分销合同3份及相关材料;
(27)听证笔录及材料;
(28)京工商西处字(2007)第28号行政处罚决定。
以上证据是我局查处违法事实的依据。
(29)缓交罚款申请及相关材料;
(30)行政处罚案件有关事项审批表;
(31)延期缴纳罚款通知书。
上述证据证明原告尚未缴纳罚款。
原告提交证据:
(1)计算机软件著作权登记证书;
(2)发明专利证书;
(3)商标注册证;
(4)检验报告两份;
(5)《中国教育信息化建设与应用指南》编委会出具的证明;
(6)入选证明;
(7)证书;
(8)荣誉证书;
(9)新产品证书;
(10)创业就业推荐项目证书;
(11)政府采购论坛荣誉证书;
(12)消费者购物满意信誉品牌证书;
(13)相片复印件及相关报道;
(14)用户使用情况调查表。
上述证据证明我公司的产品是合法的高科技商品,该商品市场潜力巨大,曾被多家媒体报道,用户也很满意。
(四)一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为:《广告法》第六条规定,县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。海淀工商分局作为工商行政管理部门,有权对本辖区内的广告活动进行监督管理。
但是,《行政处罚法》第二十九条规定,违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。该期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
在本案中,被告接到上级转办的举报件后,于2006年4月20日针对原告2004年7月27日在《参考消息》上发布广告的行为予以立案,后经调查,针对原告2004年7月27日、8月7日、11月13日3次发布广告的行为一并作出了行政处罚。首先,根据被告出示的广告合同及相关证明可以看出,原告发布的3期广告行为之间不存在连续或者继续的关系,系3次独立的广告发布行为。另外,根据被告当庭出示的证据(8)可以看出,被告是在2006年12月7日发现了原告曾于2004年8月7日、11月13日在《参考消息》上发布了2期广告的事实。结合被告当庭出示的其他证据,其对于原告后两次广告发布行为进行初次询问调查的时间是2006年12月20日。由此可以认定,被告发现后两次广告发布行为的时间,从该两次广告发布之日起计算,已经超出了2年的期限。因此,本院认为,被告针对2004年8月7日、11月13日这两次独立的广告发布行为所作出的行政处罚,显然超过了《行政处罚法》规定的2年的期限。被告对于3次独立的广告发布行为作出的一并处罚,属认定事实不清、主要证据不足,应当予以撤销,并针对举报事项重新作出处理。
(五)定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第一目的规定,作出如下判决:
撤销被告北京市工商行政管理局海淀分局于2007年4月30日作出的京工商海处字(2007)第1173号行政处罚决定,并于本判决生效后30日内重新作出处理。
案件受理费50元,由被告北京市工商行政管理局海淀分局负担(于本判决生效后7日内交纳)。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
1)从上诉人提交的证据可以看出,上诉人接到的控告信及相关材料中包含被上诉人2004年7月27日、11月13日在《参考消息》上发布招商广告的材料,控告信中还指出了被上诉人连续发布广告,上诉人依据举报立案调查不可能只发现其中的一期广告而未发现另一期及其他广告。2)上诉人提交的证据(8)中的确切含义是对违法认定过程的描述,而不能证明上诉人发现另两期广告时超过处罚期限。上诉人认为,被诉决定认定被上诉人于2004年7月27日、8月7日、11月13日在《参考消息》上发布的广告违法事实相同,应视为同一违法行为或同一违法行为的延续,上诉人于该违法行为起始进行调查,没有超过2年的期限,因此,上诉人对被上诉人于2004年8月7日、11月13日的广告进行处罚,符合《处罚法》规定的追责期。综上,请求二审法院撤销一审判决,维持被诉决定。
(2)被上诉人辩称
请求二审法院驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。
3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为:根据《广告法》第六条规定,县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。海淀工商分局作为工商行政管理部门,有权对本辖区内的广告活动进行监督管理。根据《行政处罚法》第二十九条规定,违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚,法律另有规定的除外;该期限,从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。本案中,海淀工商分局接到上级转办的举报件后,于2006年4月20日针对三维公司于2004年7月27日在《参考消息》上发布广告的行为予以立案,并针对上述违法事实发出听证告知书,且在该告知书中告知三维公司拟对其上述违法行为进行处罚。根据海淀工商分局提交的证据(8)可以看出,海淀工商分局于2006年12月7日发现三维公司存在2004年8月7日、11月13日在《参考消息》上发布了2期广告的行为,于同年12月20日首次针对上述两次广告发布行为进行初次询问调查,并于2007年3月8日再次向三维公司发出听证告知书,且从海淀工商分局出示的广告合同及相关证明可以认定,三维公司发布上述3期广告行为之间不存在连续或者继续的关系,系3次独立的广告发布行为。海淀工商分局发现两次广告行为的时间系2006年12月7日,其针对2004年8月7日、11月13日两次独立的广告发布行为所作出的行政处罚,超过了《行政处罚法》规定的2年的期限。一审法院认定海淀工商分局对于3次独立的广告发布行为作出的一并处罚,属认定事实不清、主要证据不足,应予撤销并判令海淀工商分局针对举报事项重新作出处理的结论正确,本院应予支持。上诉人海淀工商分局认为三维公司于2004年7月27日、8月7日、11月13日在《参考消息》上发布的广告违法事实相同,应视为同一违法行为或同一违法行为的延续,其处罚未超过2年的期限,符合《行政处罚法》规定的追责期的上诉理由,因缺乏事实依据,本院不予支持。其请求二审法院撤销一审判决的上诉请求,因缺乏事实及法律依据,本院不予支持。
4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持一审判决。
二审案件诉讼费50元,由上诉人北京市工商行政管理局海淀分局负担(已交纳)。
(七)解说
在审理本案的过程中,需要解决的突出问题是,被告对于《行政处罚法》第二十九条的适用,也就是行政处罚的追究时效是否正确的问题。
《行政处罚法》第二十九条第一款规定,违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。该条第二款规定,前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。该条对行政处罚应当适用的追究时效作出了明确规定。所谓行政处罚追究时效,是指在违法行为发生后,对该违法行为有处罚权的行政机关在法律规定的期限内未发现这一违反行政管理秩序行为的事实,超过法律规定的期限才发现的,对当时的违法行为人不再给予处罚。
要正确理解第二十九条的规定,应把握四点:(1)该条的“发现时间”是指行政机关的立案时间,不是行政机关作出行政处罚的时间;(2)行政处罚追究时效的期限是违法行为发生之日起计算。“违法行为发生之日”是指违法行为完成或者停止日。如运输违禁物品,在途中用了10天时间,应当从最后一天将违禁物品转交他人起开始计算。(3)对于连续或者继续状态的,从违法行为终了之日起算。行为的连续或者继续状态,是指某行为虽然持续了一段时间,但该持续是这个行为中必要的组成部分,各个组成部分具有必然联系,而并非开始了一个新的行为。如某公民自从接通电源时就开始偷电,该案的行政处罚追究时效应当从该公民停止偷电之日起计算。又如某人违法占地建住宅,其行为的行政处罚追究时效应当从某人拆除住宅,退出土地之日起计算。(4)行政机关在行政处罚追究时效期限内发现违法行为,但最后作出行政处罚决定时超过行政处罚追究期限的,对这种情况法院不以超出行政处罚追究时效处理。
基于对《行政处罚法》第二十九条的上述理解,结合本案相关事实,我们可以作出如下分析。
1.三维公司在《参考消息》上发布广告的行为是一个行为的连续或者继续状态,还是三次独立的行为?
在本案中,三维公司先后于2004年7月27日、8月7日、11月13日在《参考消息》上发布了三期广告。从广告的内容来看,除了个别广告语有所区别外,广告的标的及主要内容均是一致的。基于上述原因,工商机关坚持认为上述广告发布行为是一个行为的连续或者继续,三维公司只进行了一次广告发布行为。但是,结合双方当事人提交的证据可以看出,三维公司与参考消息报社就发布广告共签订了三次广告发布合同,合同上明确规定了每次广告发布均为一期,固定版面,广告费用每次单独结清。这种广告合同的独立签订方式与一个合同约定多期广告的发布是不同的。因此,从合同签订方式和内容,以及广告发布的形式,我们可以看出,三维公司在《参考消息》发布广告的行为,每次行为之间不会因为其他行为的存在与否而受到影响,行为与行为之间不存在必然联系,因此,后两次行为不是第一次行为的连续或者继续状态,它们是三次独立的广告发布行为。
2.工商机关对三维公司的三次独立的广告发布行为一并进行处罚,是否符合《行政处罚法》第二十九条的处罚追究时效规定?
基于对第一个问题的分析结论,我们可以认定,本案中涉及的被处罚行为不存在行为的连续或继续状态,因此,其处罚追究时效应当适用第二十九条第一款的规定。
根据第二十九条第一款的规定,行政处罚的追究时效是从违法行为被发现之日起2年。在本案工商机关的查处过程中,其首先于2006年4月20日接上级交办案件,对三维公司2004年7月27日在《参考消息》上发布广告的行为予以立案查处,并就处罚内容进行了两次听证。但是,直到2006年12月7日的一份案件调查终结报告中才提到:“海淀工商分局于同年12月7日,与西城工商分局广告科就本案有关情况进行商讨后发现,三维公司还于2004年8月7日、11月13日在《参考消息》上发布2期广告……”根据上述内容可以看出,工商机关对其查处的后两次广告发布行为进行记载的最早时间是2006年12月7日,后于同年12月20日就上述情况对三维公司进行调查。从时间上看,工商机关发现后两次广告发布行为的时间,显然已经超过了《行政处罚法》规定的2年的处罚追究时效,不应当再对其进行行政处罚。
综上,工商机关在混淆了三次独立行为的情况下,对超过和未超过处罚追究时效的行为一并作出行政处罚是错误的,应当予以撤销。
(北京市海淀区人民法院 孟军红)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第100 - 107 页