（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市中级人民法院（2007）厦行初字第4号。

2.案由：不服政府行政批复。

3.诉讼双方
原告：张某，男。
委托代理人：张某1，男，系张某的长子。
被告：厦门市人民政府。
法定代表人：刘某，市长。
委托代理人：张盛利，福建厦门大道之行律师事务所律师。
委托代理人：曾某，厦门市国土资源与房产管理局工作人员。
第三人：厦门市文安旧城改造有限公司。
法定代表人：林某，执行董事。
委托代理人：李俊贤、蔡明，福建厦祥律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林琼弘；代理审判员：孙仲、陈雅君。

6.审结时间：2007年3月30日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2006年2月13日，厦门市人民政府作出厦府（2006）地57号《厦门市人民政府关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复》（以下简称“57号批复”）给厦门市文安旧城改造有限公司（以下简称文安公司）。该批复的内容为：经研究，同意在鹭江道北侧划拨国有土地8 987.767平方米，作为“和平里酒店二期”的拆迁用地，用地红线及四至坐标详见附图。涉及地上物拆迁安置等问题，请联系市国土资源与房产管理局按照有关规定办理。本批文仅用于该项目的征地拆迁等前期工作，有效期两年。

2.原告诉称
其在不服厦门市国土资源与房产管理局颁发拆迁许可证的诉讼案中，于2006年11月22日领取相关证据时，获知“57号批复”。被告颁发的“57号批复”涉及其土地使用权和将住宅用的国有土地“划拨”给开发商作为“和平里酒店二期”拆迁用地，违反《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，国土资源部《划拨用地目录》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条的规定，造成国有土地的流失，也造成原告土地使用权被剥夺和房屋被拆除，侵犯其合法权益，根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，请求撤销“57号批复”。

3.被告辩称
（1）“57号批复”系针对国有土地出让前的拆迁工作拟制的文件，该批复并非厦门市人民政府出让国有土地使用权的批文，不存在原告所称的违反相关规定的情形，原告错将拆迁文件理解为国有土地使用权出让文件，该诉求没有事实和法律依据。（2）“57号批复”是根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、《城市房屋拆迁管理条例》第五条、《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第七条的规定以及厦门市人民政府（2005）108号《关于全市重点旅游项目建设工作会议纪要》精神而实施征地拆迁的行政行为，是合法有效的。请求判决维持“57号批复”。

4.第三人述称
（1）根据行政诉讼法的规定，应由人民法院判决撤销不合法的具体行政行为。原告诉求“判定被告撤销……用地批复”的诉讼请求不符合行政诉讼法的规定。（2）被告作出“57号批复”给第三人，用途系作为征地拆迁等前期工作，有效期两年。被告的批复系用于拆迁用地，并非建设用地的批复，所以不违法。（3）讼争土地上的拆迁工作截至2007年1月份，拆迁范围内的188户住户已有134户签订补偿协议，拆迁工作已完成70%以上，大多数住户已搬出拆迁地块，且搬出住房的房屋也基本拆除。综上，被告的批复符合法律规定，且讼争的地块拆迁工作也在顺利进行，从目前的现状考虑，也应当维持被告的用地批复，否则对已搬迁的住户将造成更大的损失，恳请法院维持被告的用地批复，驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：2005年7月26日，厦门市人民政府在专题会议纪要（2005）108号《关于全市重点旅游项目建设工作会议纪要》中确定了“和平里大酒店”为重点酒店建设项目，并要求厦门市思明区人民政府和厦门市行政执法局负责做好酒店二期的用地征地拆迁。2006年1月22日，厦门市思明区人民政府行文给文安公司，决定授权文安公司具体负责实施“和平里酒店二期”用地范围内的拆迁安置事宜。2006年2月10日，闽政（2006）4号《福建省人民政府关于进一步规范房地产开发用地管理的通知》在第二条“加强房地产用地供应管理”中要求“进一步完善土地收购储备制度，严格执行经营性用地招拍挂制度，对有地上物拆迁安置的房地产开发用地，要实行净地出让，以确保按时交地”。2006年2月13日，厦门市人民政府作出厦府（2006）地57号《厦门市人民政府关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复》，内容为：文安公司：经研究，同意在鹭江道北侧划拨国有土地8 987.767平方米，作为“和平里酒店二期”的拆迁用地，用地红线及四至坐标详见附图。涉及地上物拆迁安置等问题，请联系国土资源与房产管理局按照有关规定办理。本批文仅用于该项目的征地拆迁等前期工作，有效期两年。
另查明，2006年10月30日，张某、方某、王某三人起诉厦门市国土资源与房产管理局（以下简称厦门市土房局），要求撤销厦门市土房局颁发的“和平里酒店二期”的拆迁行政许可证，该案由厦门市思明区人民法院受理。审理中，厦门市土房局将“57号批复”作为颁发拆迁许可证中应提供的“国有土地使用权批准文件”使用，并作为该案的证据提交。该案已经厦门市思明区人民法院一审判决维持厦门市土房局颁发的拆迁许可证。张某等人上诉至本院，现该案已中止。张某在拿到“57号批复”后，认为厦门市人民政府将酒店用地以划拨的形式批复给文安公司，不符合法律规定，造成国有土地流失以及原告的土地使用权被剥夺和房屋将被拆除，遂起诉至本院，要求撤销“57号批复”。
还查明，2006年7月28日厦门市土房局颁发了拆许字（2006）第55号房屋拆迁许可证，同意文安公司进行房屋拆迁工作。文安公司也着手进行了拆迁安置补偿工作，并与大部分住户签订了拆迁补偿协议。
上述事实有下列证据证明：
1.“57号批复”，用以证明厦门市人民政府行文文安公司，同意在鹭江道北侧划拨国有土地8 987.767平方米作为“和平里酒店二期”的拆迁用地。
2.厦门市人民政府（2005）108号纪要，用以证明厦门市人民政府专题会议决定将“和平里酒店二期”的征地拆迁工作交厦门市思明区人民政府及厦门市行政执法局负责。
3.委托书，用以证明厦门市思明区人民政府又委托文安公司具体负责拆迁安置事宜。
4.福建省人民政府关于进一步规范房地产开发用地管理的通知（闽政〈2006〉4号）第二条规定“进一步完善土地收购储备制度，严格执行经营性用地招拍挂制度，对有地上物拆迁安置的房地产开发用地，要实行净地出让……”
5.张某、张某1的身份证件及关系证明，用以证明张某、张某1的身份及关系。
6.张某的土地使用证、房屋所有权证，用以证明张某拥有土地使用权与房屋所有权证。
7.海峡网登载的“和平里酒店二期”建设用地房屋拆迁通告，用以证明存在房屋被征用拆迁的事实。
8.《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：酒店用地不在以划拨方式取得的范围内。
9.国土资源部《划拨土地目录》，用以证明划拨土地目录中不包括酒店用地。
10.国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：用以证明商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

（四）判案理由
福建省厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：国务院对于土地工作的深化改革与严格管理工作已作出了明确的决定，构建公开透明、规范有序的房地产市场秩序，促进房地产业的持续健康稳定发展，优化用地结构，加强用地管理，是政府的工作重点。同时，严格执行经营性用地制度，实行净地出让，确保按时交地，也是政府的工作规范。各个单位、部门在深化改革和开展工作的同时，均应予以支持与配合。
我国《土地管理法》第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。从“57号批复”的内容看，被告将国有土地“划拨”给文安公司，用词不当，也不符合上述法律的规定。
国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。从本案“57号批复”的字面上看，政府拟将国有土地用作“和平里酒店二期”建设，而按照上述规定，“酒店”建设属于商业经营性质，经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌的方式出让。“57号批复”将国有土地作为“和平里酒店二期”的拆迁用地的表述易让他人产生不同的理解。
鉴于本案被诉的“57号批复”存在上述问题，原告请求撤销“57号批复”的诉求，理应支持，但由于本案系被拆迁人诉拆迁许可证所引发的另一诉讼，被拆迁地块的拆迁安置工作，大部分拆迁人与被拆迁人已签订了补偿协议，撤销“57号批复”，将会给国家利益、公共利益造成重大损失，因此，行政机关应对该行政行为进行补救。

（五）定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第二目以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，作出如下判决：
1.确认厦门市人民政府2006年2月13日作出的厦府（2006）地57号《厦门市人民政府关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复》违法。
2.责令厦门市人民政府采取相应的补救措施。

（六）解说
本案存在的主要问题是：（1）“酒店用地”能否以“划拨”方式取得；（2）本案应采用何种判决方式更为准确。
1.按照我国《城市房地产管理法》第二十二条的规定，土地使用权的划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。该法同时还规定，以划拨方式取得土地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。根据这一法律规定，土地使用权划拨应具备的法律特征包括了划拨的主体是特定的；土地使用者无须支付土地使用权出让金；划拨的土地使用权没有使用期限的限制；所划拨的土地使用权的物权属性具有非独立性，未经批准不得将土地使用权转让、出租和抵押。我国《土地管理法》第五十四条亦明确规定了可以划拨方式取得土地使用权的只有国家机关与军事用地；城市基础设施与公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规的其他用地。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定了经营性用地需要通过招标、拍卖、挂牌的方式出让。本案的用地已明确作为酒店建设，而作为酒店建设的用地，具有商业经营的性质，不属于可以采用划拨方式出让。厦门市人民政府关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复的内容违反了相关法规的规定。
2.行政诉讼判决是行政诉讼法制度中重要、关键的部分。我国行政诉讼法规定了行政诉讼案件的判决方式主要有维持判决、撤销判决、变更判决以及课以义务的判决。在司法实践中，被诉具体行政行为的表现形式是多样和复杂的，对于一些被诉具体行政行为，现有的判决方式已不能满足行政审判的需要。为此，最高人民法院在司法解释中把确认判决作为行政诉讼判决方式的补充，是必要和可行的。它是行政诉讼法规定的对被诉具体行政行为进行合法性审查基本原则的体现与包含；是解决因行政行为的多样性，而要求的较为科学、严密的判决方式所必需；对于实践中更好、准确适用判决方式处理每个行政诉讼案件也是必要的。
确认判决作为行政诉讼案件判决方式的一种有益的补充，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，它是指法院通过对被诉具体行政行为的审查，确认具体行政行为合法性状态或者原被告之间是否存在行政法律关系的判决。它所针对的是被诉具体行政行为合法、有效或者违法、无效的情形的确认。确认判决的种类包括了一般的确认判决和变通判决。变通判决则附属于撤销判决、课以义务判决的形式之上。上述司法解释第五十八条规定了确认判决代替撤销判决需要三个条件：一是被诉具体行政行为依法应予撤销；二是撤销被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益造成损失；三是法院根据具体情况进行裁量，对损失是否重大作出具有合理性的判断。同时，法院在作出确认判决后，应当责令行政机关采取相应的补救措施，如果造成当事人损害的，应赔偿当事人的损失。确认判决作为一种变通判决，旨在体现法律效果与社会效果的平衡，为维护法律的权威性与严肃性，应从严把握此种判决方式的标准与适用。
本案采用确认判决主要基于以下理由：一是被诉具体行政行为作出后，已得到执行，即拆迁主管部门已经据此发出拆迁许可，拆迁安置补偿工作已经进行，拆迁人与大部分被拆迁人已经达成拆迁补偿安置协议，被拆迁房屋在达成拆迁补偿安置协议后已被拆除；二是本案讼争的用地系酒店建设的二期，是作为酒店配套设施的建设用地，与经合法审批的酒店一期建设相配套，是一整体；三是政府将该酒店的建设作为重点旅游项目建设，是城市建设的需要，持支持与扶持的态度。由于被诉具体行政行为的作出确存在违反法律法规的规定，从合法性审查的角度出发，属于应撤销判决情形，但由于本案如采用撤销判决的方式，可能使国家利益、公共利益造成损失，故法院采用确认判决的方式，并责令行政机关采取补救措施，该判决既指出被诉具体行政行为的问题，又针对案件的实际情况，采用法律允许的方式进行操作，由行政机关采取相应的补救措施完善行政行为的不足，既符合法律规定，又兼顾了法律效果与社会效果的统一。该案判决后，各方当事人均未提出上诉。
（福建省厦门市中级人民法院　林琼弘）