（一）首部

1.判决书字号：江苏省东台市人民法院（2007）东行初字第0034号。

2.案由：不服卫生行政处罚。

3.诉讼双方
原告：吴某，女，1969年8月27日生，汉族，江苏东台人，东台市第二人民医院妇产科执业助理医师。
委托代理人：顾永景，江苏盐城国磊律师事务所律师。
被告：东台市卫生局，住所地：东台市东台镇东门路53号。
法定代表人：黄某，男，该局局长。
委托代理人：许某，男，东台市卫生监督所职员。
委托代理人：陈爱平，江苏盐城陈爱平律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省东台市人民法院。
合议庭成员：审判长：邓正超；审判员：苏学广；代理审判员：丁明芬。

6.审结时间：2007年9月25日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告东台市卫生局于2007年4月12日作出东卫医罚（2007）7号行政处罚决定书，认定原告在各级政府和有关行政主管部门三令五申严厉打击“两非”（非法性别鉴定，非医学需要的人工终止妊娠）违法行为的形势下，于2006年6月与姜某1一起私自为孕妇王某实施了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术，并收受孕妇家属人民币2 500元。其行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第（二）项的规定，决定对原告作出：（1）警告；（2）没收违法所得2 500元；（3）处以30 000元罚款；（4）吊销助理医师执业证书的行政处罚。同时责令立即改正违法行为。

2.原告诉称
2006年6月上旬的一天上午，东津医院院长张某打电话给我，说他的一个亲戚怀了二胎，怕罚款，想引产。一开始我考虑到本单位没有引产资格，一时没敢答应。但因张说“不管花多少钱”，我出于贪心，就答应先向妇产科主任姜某1请示，姜看人家肯出钱，也答应下来。后我利用上班之便，给孕妇王某进行了引产前的常规检查。姜某1和我都认为可以引产。孕妇家属与我谈好价钱后，于2006年6月9日我对孕妇进行了注射。同月11日凌晨，由姜某1接生并清宫，我做助手，孕妇生下一死婴。孕妇家人先后给我4 000元，其中我给了姜某11 500元，还有1 000元准备给张某，因案发前没有遇到他而未果。鉴于以上事实，原告主张：
被告认定原告实施了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术与证据所证实的客观事实不符，其理由包括：（1）2006年9月24日公安部门对张某的讯问笔录证实，张找原告仅说“有一个远房亲戚的亲戚怀孕了，是二胎，不想养”并没有涉及胎儿性别问题。（2）2006年11月13日被告对孕妇婆婆王某1的询问笔录证实，丁家是以计划还没有批下来，没有二胎计划怕罚款为由引产的。（3）2006年9月20日、22日计生部门和公安部门对孕妇王某的调查笔录和询问笔录证实，虽然谈到胎儿可能是女孩，但是没有任何人将“选择性别”的意图告诉原告。（4）孕妇之夫丁某、公公丁某1在公安部门和被告的询问笔录、调查笔录中陈述，引产是因为“没有计划生育指标、准生证没有拿到手，怕罚款”。
被诉行政行为理解和适用法律错误，其理由包括：原告的行为不属于“非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”，而属于超越业务范围和违反临床技术操作规范，但不属于情节严重。（1）原告既没有施行选择性别的行为，也没有选择性别的故意；超范围堕胎不等于“选择性别的人工终止妊娠”，后者应当是有明确目的的行为。（2）原告是在他人“怕生二胎罚款”的情况下帮助其堕胎的，而堕胎不但不受我国法律所禁止，而且还是法律认可的节育措施之一。（3）本案的特点是终止二胎妊娠，不同于节育器摘除术、输卵（精）管复通术，其行为不是对人口与计划生育法及相关法规的违反，而是对《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第（一）项、第二十七条规定及临床技术操作规范的违反。因原告依法不属于情节严重的情形，即使按照执业医师法进行处罚，也处罚过重，显失公正，存在重复处罚。
被诉行政行为调取证据不全面，未依据听证笔录作出，程序违法。理由如下：（1）2006年9月22日公安部门的讯问笔录中有关原告对“选择性别”猜测的话，是在特殊精神状态下所作出的行为，原告在后来的讯问、调查笔录中多次作了补充和纠正，在听证会上原告对胎儿性别不知情的事实又进行了公开声明，但被告在处罚决定中没有采纳原告合理的陈述和申辩，违反了行政处罚法关于当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳的规定。拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。（2）《卫生行政处罚程序》第四十二条规定，卫生行政机关应当根据听证情况进行复核，违法事实与原认定有出入的，可以进行调查核实，在查清事实后，作出行政处罚决定。被告行政处罚决定没有依据听证笔录作出，使听证程序失去意义。综上，孕妇家属具有选择性别的故意，不代表原告也有此故意；原告对引产原因的猜测，不等于选择性别的意图；原告与他人有关违法性的对话，不等于对“非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”的认识。据此，被告以原告施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术为由，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定，对原告作出警告、没收违法所得2 500元、罚款30 000元及吊销助理医师执业证书的行政处罚，属认定事实不清，程序违法，适用法律错误。原告请求法院判决撤销被告对原告作出的东卫医罚（2007）7号行政处罚决定。

3.被告辩称
原告在各级政府和有关行政主管部门三令五申严厉打击“两非”违法行为的形势下，明知所在医院没有引产资格，违反临床技术操作规范要求，与他人一起私自为孕妇王某实施了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术，并收受孕妇家属2 500元，被告对其作出行政处罚符合法律规定。其理由如下：
原告的行为属于非医学需要的选择性别的人工终止妊娠行为，被告对其违法行为的定性准确、证据充分。（1）孕妇王某让其终止妊娠的动机是重男轻女思想，在通过B超确认所怀胎儿为女婴后，找原告为王某做人工终止妊娠手术，具有选择性别的故意。（2）原告在2006年9月22日公安部门对其讯问的笔录中自认“我也没有问，但都有数，是因为女婴才要引产的”，说明原告对王某及其家属选择性别的要求终止妊娠的目的是明知的，正因为是明知的，所以原告不按有关规定查验相关手续，足以证明原告具有选择性别人工终止妊娠的主观故意。（3）公安部门的讯问笔录中，原告与介绍人张某、孕妇家属、姜某1的对话均可证明原告对其实施的行为属于“两非”的性质和法律后果都是认知的。
原告的行为同时违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》和《中华人民共和国执业医师法》的规定，属于情节严重的违法行为，被告对其作出的处罚适当。（1）原告明知其所在单位市第二人民医院没有引产资格，在有关主管部门和其所在单位多次对其进行关于禁止“两非”行为的宣传教育，且在签有书面承诺的情况下，为他人实施非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术，属于严重违反卫生行政管理法律、法规的行为。原告未安排孕妇住院引产，孕妇待产和术后均住在宾馆客房，如果产妇发生产后大出血等意外情况，由于现场缺乏抢救人员和药品器械，延误抢救治疗的最佳时间，将会对产妇的身体健康和生命造成严重后果。同时原告收取孕妇家属2 500元，违反了医护人员的职业道德，侵害了医护人员的职务廉洁性。属于同时违反两法的情节严重的违法行为。（2）原告的违法行为在法律适用上存在竞合的情况，两法均可调整。被告在处罚决定书上列出两法，旨在对原告进行法制教育。《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定的处罚中，警告是申诫罚，没收违法所得和罚款是财产罚，吊销执业证书是资格罚，是明显的并列关系，是可以同时适用的。被告依据该法对原告作出行政处罚，适用法律准确，处罚适当。
被诉行政行为调取证据全面，程序合法。其理由：（1）被告在案件调查过程中，对证据进行了全面收集。不但对公安机关移送的证据的真实性找当事人及有关证人逐一进行询问、调查核实，还对原告有利、不利的证据进行了全面的收集。对相互矛盾的证据材料，从证据形成的原因、客观环境等方面进行了审核。在举行听证后，对原告在听证过程中提交的证据，被告亦进行了复核。原告在案件调查和听证过程中提出的一些证据没有被采信，并不说明被告调取证据不全。（2）被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》、《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》和《卫生行政处罚程序》的规定，举行听证，听取了原告的陈述、申辩，并对原告在听证会上提出的事实和理由进行了复核。对原告不合理的陈述和申辩未予采纳，这并不说明拒绝听取原告的陈述和申辩。
综上，被告作出的行政处罚决定认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，处罚适当，请求法院予以维持。

（三）事实和证据
江苏省东台市人民法院经审理查明：东台市梁垛镇安洋村一组村民王某于2003年10月生一女孩，因其夫妇符合《江苏省人口与计划生育条例》第二十三条第一款第（一）项的规定，故经其申请，东台市人口与计划生育委员会审批，可以再生一个孩子。2005年11月，王某怀孕二胎，其婆婆因重男轻女思想严重，经常对其讲如果是女儿就打掉。2006年3月其婆婆托人请市人民医院医生检查，确认是女胎。6月6日曾去上海医院要求引产，但因月份太大未果。6月9日王某公公找到东津医院院长张某要求找人帮王某引产。张某即打电话给原告称：“有一远房亲戚的亲戚怀孕了，是二胎，不想养，想请原告帮忙引产”，原告在电话里回答张某“这个忙不能帮，‘两非’不能弄，现在政府抓得比较严，我们医院（二院）也没有资格引产，我不能做引产，如果查到的话，我们就完了”，表示拒绝。张某称，他晓得利害关系，但这事不可能暴露，是他的亲戚让原告放心。后原告与张某谈妥孕妇王某给4 000元手术费，原告同意帮其做引产手术。6月9日原告开了化验单为王某（以假名）作了常规检查，6月11日始原告先后采取打针、给药等引产措施与其科室主任姜某1共同为王某施行了人工终止妊娠手术。6月13日凌晨胎儿脱离母体。原告未安排王某住院引产，王某待产和术后均住在和平大厦客房。引产前原告未查验和办理任何引产手续。引产过程中原告经手收受王某家人引产费4 000元，给姜某1￥1 500元，原告实得2 500元。2006年9月22日公安机关以原告涉嫌非法进行节育手术立案调查。2006年10月22日公安机关以其不应当追究刑事责任为由决定撤销，并转行政机关调查处理。被告于2006年10月24日立案受理，通过调查、复核、听证等程序，于2007年4月12日作出东卫医罚（2007）7号行政处罚决定书。原告不服，向东台市人民政府申请行政复议，2007年6月25日因原告撤回申请复议终止。2007年7月11日原告向本院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
第一，有关认定事实方面的证据。
1.2006年9月24日公安部门对东津医院院长张某的讯问笔录1份，主要内容：原告经张某介绍与其所在科室主任姜某1共同为孕妇王某实行了人工终止妊娠手术；原告向孕妇家人提出收取4 000元的引产条件，当日收取2 000元；原告为孕妇开具化验单做化验检查，但化验单开的不是孕妇的姓名；张某找原告时，原告称“这事（引产）不能弄，风险太大，晓得了不得了，是掉脑袋、丢饭碗的事，孕妇还有生命危险”。
2.2006年9月22日公安部门对原告吴某的讯问笔录1份，主要内容：张某介绍孕妇王某家人找原告，请原告为王某施行引产手术，原告又找其科室主任姜某1，共同为王某施行了人工终止妊娠手术；原告先后共收取孕妇家属引产费4 000元，其中给了姜某11 500元，原告实得2 500元；在手术过程中，原告为孕妇王某开具化验单作常规检查、打了引产针（利凡诺）、开药（息隐）服用，接生时当姜某1助手以及产后检查等；公安部门向原告询问时，原告称：“2006年6月，张某打我小灵通讲他有一个远房亲戚怀孕了，是二胎准备要引产掉，我也没问，但都有数，是因为是女婴才要引产的，我在电话里回张，这个忙不能帮，‘两非’不能弄，现在政府抓得比较严，我们医院（二院）也没有资格引产，我不能做引产，如果查到的话，我们就完了”。
3.2006年9月22日公安部门对市二院妇产科主任医师姜某1的讯问笔录2份，主要内容：原告跟姜某1讲有人找她帮忙引产，风险这么大人家心里有数，两三千块钱要给的；原告为孕妇开化验单、作产前检查、打引产针；原告与姜某1共同为孕妇施行了人工终止妊娠手术，未安排孕妇住院引产，孕妇待产和术后均住在和平大厦客房；所在医院没有引产资格。
4.2006年9月23日公安部门对孕妇王某婆婆王某1的讯问笔录1份，主要内容：原告与姜某1一起为其儿媳王某做了引产手术，并产下一死胎婴儿；原告向其提出做这事风险大，引产费4 000元。
5.2006年9月22日公安部门对王某的询问笔录1份，主要内容：王某于2005年11月左右怀孕，婆婆经常对其讲如果是女儿就打掉，2006年3月其婆婆托人请市人民医院医生检查，确认是女胎。同年6月6日曾去上海医院要求引产，但因月份太大未引。6月9日晚原告帮王某检查，认为引产是能，但讲要冒风险，这个事一定不能朝外说出去，说出去原告的工作就没了，王某婆婆讲用自己的人头担保一定不说出去；6月11日原告向王某家人收取1 000元打针费，并叫原告住宾馆，不能住旅社，6月13日凌晨胎儿脱离母体。王某与其丈夫已申办了二胎准生手续。
6.2006年9月22日公安部门对丁某的询问笔录1份，主要内容：其妻王某跟丁某讲，怀孕四五个月后跟村医生姜某到东台做B超检查胎儿性别的，做过两次，怀的是女儿。过了一段时间，丁某妈妈、舅舅带王某去上海打胎，因月份嫌大不曾打得掉。后家人托张某找到原告谈妥4 000元，原告找其主任姜某1共同为王某施行了引产手术，未安排王某住院，其待产和术后均住在和平大厦。王某已办了二胎生育手续。
7.2006年9月20日计生部门对王某的调查笔录1份，主要内容：其有二胎计划，怕计生中心不出引产证明，公、婆一定要其引产，如果不引产就离家出走，丈夫说把小孩生下来就离婚；原告合计向其家人收取4 080元，2006年6月11日原告在二院给其打了引产针，12日晚原告给其吃了6片打胎药，13日凌晨小孩落地。
8.2006年11月7日至29日被告对张某、王某、王某1、丁某、丁某1、吴某、姜某1的询问笔录各1份，主要内容：原告及相关人员对公安部门对其所作的讯问笔录的真实性表示无异议。
9.2006年9月26日姜某1的检讨书1份，主要内容：原告吴某几次找其帮忙，说有人找她请帮忙引产，姜某1讲这个忙不能帮，目前引产抓得很紧，高压线我不能碰；原告给姜某11 500元，两人共同为孕妇施行了人工终止妊娠手术。
10.2006年9月28日原告吴某关于为梁垛镇王某实施引产一事的检讨1份，主要内容：原告在其医院三楼产室为孕妇王某打了引产针，并引出一女婴。
11.2005年8月2日吴某与东台市第二人民医院签订的整治“两非”专项活动承诺书及相关学习、宣传材料各1份，主要内容：坚决杜绝实施选择性别的终止妊娠手术，坚决谢绝一切领导、同事、亲朋好友进行选择性别的终止妊娠手术的要求，任何人一旦涉及“两非”事件，严肃查处，吊销执业医师资格，开除公职。
12.2006年9月26日东台市公安局开具的扣押物品、文件清单和江苏省暂扣款（物）专用收据各1份，主要内容：扣押吴某现金2 500元。
上述第1至第2份证据，证明张某找原告帮王某引产虽未说明是为了选择性别而终止妊娠手术，但原告对王某要求引产的“两非”性质和后果是认知的；原告先后共收取王某家属引产费4 000元，其中给了姜某11 500元，原告实得2 500元；原告明知所在医院没有引产资格，与姜某1为王某施行了终止妊娠手术。第3至第7份证据，证明王某已办理了二胎生育手续，但经检查怀孕的是女胎，找原告引产是为了选择性别的施行人工终止妊娠手术；原告知道引产要承担风险，后与王某家人谈妥收取4 000元的条件，请其科室主任姜某1共同为王某施行了人工终止妊娠手术。第8份证据，证明被告对原告及相关人员在公安部门所作的讯问（询问、调查）笔录的真实性进行了核实，并得到被讯问人的确认。第9至第11份证据，证明原告找姜某1帮忙，共同对孕妇王某施行了引产手术，并引出一女婴；原告对整治“两非”概念、内容、要求及后果是明确的。第12份证据，证明原告实收取孕妇家属引产好处费2 500元。
第二，有关处罚程序方面的证据。
1.2006年10月24日案件受理记录1份；
2.2006年10月24日立案报告1份；
3.2007年1月8日关于延长吴某等3人涉嫌违反“两非”管理案办案时间的请示1份；
4.2007年3月2日案件调查终结报告1份；
5.2007年3月5日合议记录1份；
6.2007年3月5日东卫医听（2007）9号行政处罚听证告知书1份；
7.2007年3月5日原告听证申请书1份；
8.2007年3月16日东卫听通（2007）1号行政处罚听证通知书1份；
9.2007年3月22日听证公告1份；
10.2007年3月26日原告提交的身份证1份；
11.2007年3月26日听证过程中原告提交的“王某的自述”及原告的听证代理人对丁某的调查笔录各1份；
12.2007年3月26日听证笔录1份；
13.2007年3月27日听证意见书1份；
14.2007年4月11日合议笔录1份；
15.2007年4月12日政处罚审批表1份；
16.2007年4月12日东卫医罚（2007）7号行政处罚决定书1份；
17.2004年4月17日送达回执1份。
上述第1至第17份证据，证明被告在对原告作出行政处罚的过程中进行了立案、调查、听证、作出处罚决定以及送达等，行政处罚程序合法。

（四）判案理由
江苏省东台市人民法院经审理认为：《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第三款规定：“县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的人口与计划生育工作。”第三十六条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款：没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任……（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的。”据此，本案原告系医院妇产科助理医师，其行为违反该法第三十五条关于“严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”的规定，被告作为卫生行政部门，具有对其作出行政处罚的行政职权。
关于原告为他人“施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术”的事实是否清楚，主观是否有过错的问题。王某夫妇依据《江苏省人口与计划生育条例》第二十三条第一款第（一）项的规定，向东台市计生行政部门申请了二胎生育计划。但王某怀孕后，由于其家人重男轻女思想严重，多次托人进行胎儿性别鉴定，当确定为女婴后，愿花重金找原告帮忙引产，说明王某及其家人要求原告为王某施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠的主观意图是明显的。原告作为医院妇产科助理医师，在行政主管部门和所在单位多次进行关于禁止“两非”教育，并与其签订书面承诺书的情况下，明知“‘两非’不能弄，查到就完了”，但由于受利益驱动，采取打针、给药等措施为王某施行终止妊娠手术，证明原告为他人实施了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术的行为，并对该行为的性质和法律后果在主观上也是明确认知的。
关于被告“未采纳原告陈述、申辩意见”，处罚程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。卫生部《卫生行政处罚程序》第四十二条规定，卫生行政机关应当根据听证情况进行复核，违法事实清楚的，依法作出行政处罚决定。据此，本案原告虽然在2006年9月23日公安机关的讯问笔录、2006年11月29日向调查组提交的材料以及听证会的陈述、申辩中多次否认选择性别的事实，但被告所举的第1至5份、第8份证据，对原告为王某施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术的事实相互佐证，被告在调查复核及对公安部门的证据进行转换的基础上作出行政处罚，其未采纳原告的陈述、申辩意见，表明原告提出的事实、理由和证据不成立，不构成程序违法。至于被告听证前后的合议记录是否一致，这属于行政机关的内部程序，亦不能以此认定行政处罚程序违法。
关于被告适用法律是否正确及原告的行为是否属于情节严重的问题。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第（二）项规定，违反本法规定，为他人选择性别的人工终止妊娠的，由行政部门责令改正。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第（一）项规定，医师在执业活动中履行下列义务：（1）遵守法律、法规，遵守技术操作规程……第二十七条规定，医师不得利用职务之便，索取、非法收取患者财物或者牟取其他不正当利益。第三十七条第（一）项、第（十）项规定，医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书：（1）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的……（10）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取不正当利益的。从以上规定可以看出，原告利用职务之便牟取不正当利益，违反操作规程，为他人施行选择性别的人工终止妊娠手术，在两法的适用上虽有竞合之处，但本案原告违法行为的性质是选择性别的人工终止妊娠，被告适用《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定对其处罚，适用法律正确。
原告为他人“施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术”是否属于情节严重的问题。《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条中规定，严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。原告违反严禁“两非”的规定，违反操作规程，牟取不正当利益，被告根据原告违法的情节适用相应的处罚种类对其作出行政处罚，并无不当。

（五）定案结论
江苏省东台市人民法院依照《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”，第三十六条“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任……（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的……”认定原告系医院妇产科助理医师，违反法律关于严禁“两非”的规定，为他人施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术，被告作为卫生行政部门有权对其作出行政处罚。原告在被告的行政处罚程序中虽对其违法行为多次进行了陈述、申辩，但在公安部门的讯问笔录中孕妇王某及其家人对选择性别终止妊娠有明显的主观意图；原告为王某实施了选择性别的人工终止妊娠手术的违法行为，并对该行为的性质和法律后果在主观上也是明确认知的事实，有张某、姜某1、吴某、王某1的讯问笔录，王某、丁某的询问笔录等证据相互佐证。且被告立案后亦对该证据进行了调查复核和证据转换，并履行了听证等行政程序。据此，被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告要求撤销被诉行政行为，依法不予支持。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，作出如下判决：
驳回原告吴某要求撤销被告东台市卫生局于2007年4月12日作出的东卫医罚（2007）7号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告吴某负担。

（六）解说
非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠是我国法律所严格禁止的行为。在现实生活中这两类违法行为在不少地方屡有发生，但由于其行为具有较强的隐蔽性，给发现和查处带来了一定的难度，真正受到行政机关处罚的不多，而能够诉至法院的案件就更少。在这起备受社会关注的“两非”行政处罚案件的审理过程中，在对原告的违法行为谁有权作出行政处罚、原告的行为是否属于情节严重以及行政处罚如何适用法律等问题上存在争议。据此，本案判决具有一定的指导意义。
1.关于选择性别的人工终止妊娠的行为谁有权实施行政处罚的问题
一种意见认为，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第二款“县级以上地方各级人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作”的规定，人工终止妊娠的行为属于“与计划生育有关的人口工作”。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定，计划生育行政部门或者卫生行政部门对非医学需要的选择性别的人工终止妊娠行为依职权行使行政处罚权。卫生行政部门只能对情节严重的行为作出吊销执业证书的处罚，其他种类的行政处罚如罚款等，是由计划生育行政部门实施行政处罚，卫生行政部门无行政处罚权。本案被告对原告作出的警告、没收违反所得2 500元和处以30 000元罚款的行政处罚属超越职权。
另一种意见认为，《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第三款规定：“县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责任范围内，负责有关的人口与计划生育工作。”第三十六条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任……（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的……”据此，除吊销医师执业证书依法应由卫生行政部门行使处罚权外，警告、没收违法所得和罚款等行政处罚，卫生行政部门和计划生育行政部门均有行政处罚权。其理由是：（1）根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条规定，人口和计划生育工作在我国地方各级人民政府中实行的是分级管理与部门管理相结合的原则，地方各级人民政府的计划生育行政部门和其他有关部门（包括卫生行政部门），在各自的职责范围内都有负责有关人口与计划生育工作的法定职责。（2）《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条对由原发证机关吊销执业证书有明确规定，由于医师执业证书的发证机关是卫生行政部门，吊销医师（助理医师）执业证书是卫生行政部门的当然职权。（3）对警告、没收违法所得和罚款等行政处罚权的行使，《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权行使，表明法律对罚款等行政处罚权的行使赋予了很大的灵活性。据此，可以理解为，警告、没收违法所得和罚款的行政处罚，计划生育行政部门和卫生行政部门都有权行使。（4）从现行体制看，非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的行为既可能发生在卫生行政部门所属的医院或者其他医疗机构内，也可能发生在计划生育行政部门所属的计划生育服务指导站（医院、所），由于此类行为有很强的隐蔽性，查处工作难度很大，赋予卫生行政部门和计划生育行政部门都能行使行政处罚权，便于对发生在各自管辖范围内的违法行为进行调查取证并实施行政处罚。因此，本案被告作为卫生行政部门对于发生在其卫生系统内的选择性别的人工终止妊娠的行为有权实施行政处罚。
2.关于违法行为的事实认定和行政处罚程序的合法性问题。
王某夫妇依据有关规定，向计划生育行政部门申请领取了二胎生育手续。王某怀孕后，由于其家人重男轻女思想严重，多次托人进行胎儿性别鉴定。当确定为女婴后，愿花钱找人帮忙引产，说明王某及其家人要求原告为王某施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术的主观意图是明显的。原告作为医院妇产科助理医师，在行政主管部门和所在单位多次进行禁止“两非”教育，并与单位签订书面承诺书的情况下，明知“‘两非’不能弄，查到就完了”，由于受经济利益的驱动，通过打针、给药等措施为王某施行引产手术。说明原告对实施终止妊娠手术的目的也是明确的。因此，原告施行了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术，其对该行为的性质和法律后果在主观上也是明知的。故某市卫生局认定原告违法的事实清楚、证据充分。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。卫生部《卫生行政处罚程序》第四十二条规定，卫生行政机关应当根据听证情况进行复核，违法事实清楚的，依法作出行政处罚决定。本案原告虽然在庭审、公安机关的讯问笔录以及行政处罚听证的陈述、申辩中否认选择性别的事实，但被告所举证据相互印证，均能证实原告为王某施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术的事实存在。被告在行政处罚中，未采纳原告在听证会上的陈述、申辩意见，表明原告提出的事实、理由和证据不成立，不能以此认定行政处罚程序违法。
3.关于行政处罚的法律适用及原告的行为是否属于情节严重的问题
一种意见认为，《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第（一）项规定，医师在执业活动中应当遵守法律、法规和技术操作规程。第二十七条规定，医师不得利用职务之便，索取、非法收取患者财物或者牟取其他不正当利益。第三十七条第（一）项、第（十）项规定，医师在执业活动中，违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的，或者利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取不正当利益的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。根据这些规定，本案原告违反操作规程为他人实施选择性别的人工终止妊娠手术，并且利用职务之便牟取不正当利益，应当适用执业医师法的规定对原告实施行政处罚，被告适用《人口与计划生育法》罚原告系适用法律错误。
情节严重一般指多次实施违法行为、长期实施违法行为、实施违法行为造成严重后果或者被行政处罚后以实施应受处罚的违法行为等情形。本案原告是首次实施选择性别人工终止妊娠的违法行为，且未造成严重后果，不属于情节严重的情形，被告认定情节严重对其作出吊销助理医师执业证书的处罚，也属适用法律错误。
另一种意见认为，原告违法行为的性质是选择性别的人工终止妊娠。被诉行政处罚应适用《人口与计划生育法》而不应适用《执业医师法》。主要理由：（1）从原告违法行为的性质看，适用《人口与计划生育法》符合应受行政处罚的法定要件。从前引两法的规定可以看出，原告为他人选择性别的人工终止妊娠手术、违反操作规程和利用职务之便牟取不正当利益，在法律适用上虽有竞合之处，但本案原告违法行为的性质是选择性别的人工终止妊娠，在《人口与计划生育法》中有明确规定，而在《执业医师法》中确没有作出规定。因此，适用《人口与计划生育法》的规定处罚原告，法律依据明确、具体。（2）从两法的立法宗旨上看，应优先适用《人口与计划生育法》。相对于《执业医师法》，《人口与计划生育法》是规范人口和计划生育工作的特别法，其立法目的是推动我国人口和计划生育工作，实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展。而《执业医师法》的立法宗旨主要是规范医师职业道德和业务素质，保障医师的合法权益。由于终止妊娠措施属于计划生育工作的范畴，所以，本案被诉行政处罚决定优先选择适用《人口与计划生育法》，既符合法律的立法本意，又不违反法律适用的一般规则。
本案原告的行为应认定为情节严重。其理由是：法律明确规定，严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。原告明知其行为为法律所禁止，故意违反操作规程，在所在医院无引产资格的情况下，未安排孕妇住院而实施了引产手术，而且孕妇待产和术后均住在宾馆客房。如果产妇发生产后大出血等意外情况，由于现场没有医护人员和药品器械，将会延误抢救治疗的最佳时间，从而影响产妇的身心健康，甚至会危及产妇的生命安全。更为严重的是，原告违反医师的职业道德，收受产妇家属的好处费，侵害了医护人员的职务廉洁性，在社会上造成了极坏的影响。认定此类违法行为情节是否严重，不能仅看违法行为人违法行为的次数多少，而要结合整个案件的性质，综合其他情况作出判断。另外，对此类案件造成的严重后果，应当作宽泛的理解，既包括已经造成的严重后果，又包括可能或即将造成的严重后果。据此，原告的行为属于情节严重的情形。
本案采纳了第二种意见。
（江苏省东台市人民法院　邓正超）