（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民三（商）初字第132号民事判决书。
二审判决书：上海市高级人民法院（2007）沪高民二（商）终字第130号民事判决书。

2.案由：联营合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：沈某，男，1963年2月22日出生，汉族。
委托代理人（一审）：王某，男，1958年6月15日出生，汉族。
委托代理人（一、二审）：沈超英，上海市嘉创润华律师事务所律师。
原告（被上诉人）：上海宝耀五矿贸易发展有限公司，住所地；上海市宝山区沪太路8885号。
法定代表人：沈某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：沈超英，上海市嘉创润华律师事务所律师。
被告（上诉人）：侯某，男，1954年12月20日出生，汉族。
委托代理人（一审）：郭强，上海市昊坤律师事务所律师。
委托代理人（一审）：侯某1，男，1964年11月19日出生，汉族。
委托代理人（二审）：李勇坚、胡金锐，北京市环富律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘云波；审判员：壮春晖；代理审判员：袁秀挺。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余冬爱；代理审判员：马弘、熊雯毅。

6.审结时间
一审审结时间：2007年8月29日。
二审审结时间：2007年11月3日。

（二）一审诉辩主张

两原告共同诉称：两原告与侯某于2001年9月2日签订一份《联合经营协议》，约定双方共同去尼日利亚投资组建彩钢板贸易加工公司，协议确定了双方的股权比例。2002年5月，经尼日利亚企业登记注册部门审核批准，原告沈某与侯某共同设立的申富海彩色钢板厂（另一译为“申富海彩色钢板公司”，以下简称申富海厂）依法成立。原告沈某投入165万美元，占55%股权；侯某投入135万美元，占45%股权。2002年12月31日，两原告与侯某签署了《联合经营协议的解除协议》（下称解除协议），协议约定：申富海厂的全部资产及经营权利和风险均由原告享有，原告按照侯某投入的注册资本（折合人民币）11042000元支付侯某股权转让款。为保证申富海厂的正常运行，侯某同意原告分期支付（自2003年5月至2005年12月）。后原告支付给侯某30万美元。2005年6月，两原告就余款及利息的支付与侯某又签订了一份保证还款协议书，该协议书经宝山区公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。2005年9月，申富海厂向尼日利亚出口加工区管理局提出批准侯某出售股权的申请。同年10月，该管理局函复称，根据该国的法律和相关规定，经批准在自由贸易区设立的公司如需转让股权的，管理局有优先收购的权利，故对申富海厂股东结构的变化不予批准。
两原告认为，由于两原告与侯某双方签订的解除协议违反了尼日利亚国家的法律规定，致使原告的合同目的无法实现，故请求判令：（1）撤销解除协议及保证还款协议书；（2）侯某返还股权转让款30万美元。
审理中，两原告将诉讼请求第一项变更为：确认解除协议及保证还款协议书无效。

侯某辩称：（1）双方之间的法律行为应受中国法律约束和保护；（2）解除协议与保证还款协议书是两个独立的、合法有效的民事法律行为，后者并不是前者的附件；（3）保证还款协议书是经公证的合法有效的协议，也是双方的真实意思表示；（4）由于两原告没有按照我国对外投资的相关规定履行对外投资审批手续，故在尼日利亚设立的申富海厂是不合法的；（5）正是由于申富海厂未办合法手续，所以两原告才同意终止联营并进行清算，不存在股权转让事宜：（6）申富海厂并未正式成立，侯某支付给两原告的投资款因未经审批，从未汇付至尼日利亚，申富海厂是有名无实的“空壳企业”；（7）解除协议签署至今，两原告没有按约办理申富海厂的解散歇业手续，相应的法律后果应由原告自行承担；（8）两原告多次起诉、撤诉又起诉，明显是恶意诉讼；（9）尼日利亚出口加工区管理局是一个法人团体而非行政机关，其总经理办公室出具的函不具有法律效力，不适用于本案；（10）申富海厂章程中的权利侯某从未享有过，该章程即使是真实的，也在解除协议签订后宣告无效。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：2001年9月20日，两原告与侯某签订一份联合经营协议，协议约定：双方共同至尼日利亚投资组建彩钢板贸易加工公司，由原告提供坐落于尼日利亚国拉各斯市喀拉巴工业区内的厂房、生产流水线等，侯某提供流动资金，双方各占55%、45%股份。联合经营期限暂定八年，自2001年9月20日起至2009年9月20日止。联营期满或提前终止联营，（公司）剩余资产、资金由双方按股份比例分割，具体方法届时另议。任何一方要求提前终止协议，应当提前一个月通知对方，并经协商一致才可实施。任何一方违约应按照《中华人民共和国合同法》承担责任，双方如有争议，可诉请人民法院裁决，诉讼管辖地为中国上海。协议还对联营期间的经营管理、损益分配和结算等作了约定。
2001年9月25日、12月19日，上海宝耀五矿贸易发展有限公司（以下简称宝耀公司）分别出具资金到位确认书给侯某，确认收到侯某的投资款折合人民币共计1104.2万元（其中美元为79.84万元、汇率按1：8.3折算）。审理中，双方当事人均确认该款系侯某为投资申富海厂而支付的出资款。
2002年5月，经尼日利亚企业登记注册部门审核批准，沈某与侯某共同设立的申富海厂依法成立。沈某投入165万美元，占55%股权；侯某投入135万美元，占45%股权。
申富海厂章程对股份的转让约定为：“本公司的股份应当可以转让，以由经转让人和受让人签字的普通形式的书面文件作出并交付给本公司，以及必须通知有关部门以求批准，直至经管理局批准，且该股份受让人的姓名正式登记记入成员登记册为止，转让人应仍然视为该股份的持有人。”章程在“股东的优先购买权”一节中有一条约定为“本公司的股份只有经管理局允准方能变更，管理局拥有获取该股份的第一选择的权利”。
2002年8月2日，尼日利亚的AMOSNJAH&C0特许会计师事务所出具一份验资报告，报告载明：会计师事务所根据尼日利亚经济法的规定对实际出资情况发表意见，根据其检验，截至2002年7月30日，申富海厂已经收到沈某出资165万美元、侯某出资135万美元，上述实际出资300万美元是以现金方式支付的。
2002年12月31日，两原告与侯某签订了一份解除协议，协议约定：经双方友好协商一致，同意提前终止，联合经营协议自2002年12月宣布解除。申富海厂的全部资产及经营权利和风险均由原告享有，原告退回侯某全部投资款折合人民币11042000元。为保证原告企业的正常运行，侯某同意原告分三期支付（2003年5月前返还300万元、2004年12月前返还500万元、2005年12月前返还304.2万元）。
2005年6月14日，两原告与侯某以及案外人上海宝耀特种养殖业有限公司（以下简称养殖公司）又签订了一份保证还款协议书。协议书载明：原告已于2004年5月8日归还侯某30万美元（折合人民币246.45万元），尚余债款人民币857.75万元及相应延期利息未清偿。协议重新约定了清偿期限，原告应于2005年6月21日前归还人民币553.55万元及利息，2005年12月前归还304.2万元。养殖公司为原告的上述还款提供连带责任的保证担保。原告及养殖公司承诺，若届期不履行还款义务或保证义务，自愿直接接受司法机关强制执行。该协议书后经宝山区公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。
2005年6月底，因原告未按期履行还款义务，养殖公司亦未履行保证义务，侯某遂向上海市宝山区人民法院申请强制执行。8月29日原告在宝山区人民法院表示愿意履行还款义务，希望能够先解除被查封的财产，以此财产向银行贷款后归还侯某。
2005年9月，申富海厂向尼日利亚出口加工区管理局（以下简称管理局）提出批准侯某出售股权的申请。10月，该管理局总经理（managing director，另一译为常务局长、处长）办公室代表总经理函复，不允许侯某出售申富海厂的股权。
2005年11月28日，两原告向法院起诉，要求解除两原告与侯某之间的联合经营协议的解除协议及保证还款协议书，侯某返还原告30万美元。
2006年2月，管理局再次致函申富海厂，对不允许侯某出售申富海厂股权作出了进一步的答复。管理局称：“尼日利亚出口加工区法令（以下简称‘NEPZA法案’）要求在任何地区的任何投资人或经批准的企业在购买、转让或转售公司股份时必须通知本管理局，除非该公司的股票在任何国际证券交易所中公开报价并自由转让。根据上述法案S.10（4）条的授权，本管理局有权在必要时颁发政令管理各地区。因此，本管理局根据上述法案该条款，发布了尼日利亚境内各自由贸易区投资流程、管理规定和运作指导。上述流程、管理规定和运作指导对股票的收购及转让程序作出了明确的规定。但是有必要强调，经批准的企业如需在任何地区转让任何数量的股份，本管理局有优先收购该转让股份的权利。基于上述理由，贵公司未能符合NEPZA法案和相关规定的要求”，因此对申富海厂股东结构的变化不予批准。
2006年3月，管理局又一次致函申富海厂，称根据NEPZA法案规定，管理局有权监督本区批准的企业中的股份购买或转让。管理局不批准原告、侯某间股权转让协议的原因在于该股权转让协议不符合尼日利亚出口加工区法令（简称NEPZA法案）规定，该协议的股份转让行为无效。
2006年4月12日，两原告向法院撤回上述案件的起诉，并于当月致函侯某，要求侯某收到信函30日内至尼日利亚办理资产交接手续，逾期则视为侯某无意履行协议，由此产生的后果由侯某承担。5月，侯某代理律师函复两原告，称双方之间不存在股权转让，而是提前终止联营，解散公司，两原告至今未办理解散注销的法律手续，违反了协议的约定，应赔偿侯某的损失等。
2006年6月29日，两原告再次向法院提起本案诉讼。
另查明：2001年6月，中国外贸部曾批准原告宝耀公司至尼日利亚合资设立“宝耀未来钢铁有限公司”，并在批复中明确指出：“根据国家规定，境外企业股份不得以个人名义持有。如有特殊情况，确需以个人名义持有的，必须按规定在国内外办理股权声明手续。”
上海市第二中级人民法院在审理中，要求两原告、侯某分别提供系争纠纷涉及的尼日利亚法律。两原告向法院提供了NEPZA法案，侯某对此予以认可。与争议有关的其他尼日利亚法律，两原告以及侯某均未提供。
上述事实有下列证据证明：
1.联合经营协议，证明双方之间约定共同去尼日利亚投资组建彩钢板贸易加工公司，并约定了双方的股权比例；
2.原告宝耀公司出具给被告的投资款收据，证明原告宝耀公司收到了被告支付的投资款；
3.尼日利亚卡拉巴自由贸易区临时批文及经营许可证、申富海厂在尼日利亚的注册资料、资金到位确认书、验资报告，证明申富海厂系经尼日利亚当局批准成立，注册资本为现金并已全部到位；
4.申富海厂的章程，证明根据章程约定，申富海厂的股份只有经管理局允准方能变更，管理局拥有获取该股份的第一选择的权利；
5.解除协议，证明双方协议解除联营，申富海厂的全部资产及经营权利和风险均由原告享有，原告退回侯某全部投资款，侯某同意原告分期支付；
6.保证还款协议书及具有强制执行效力的债权文书公证书，证明双方就原告尚未退还的投资款重新约定了还款期限，案外人养殖公司提供担保，并办理了具有强制执行效力的债权文书公证书；
7.执行笔录，证明由于两原告未按时付款，侯某向法院申请强制执行，原告表示愿意履行还款义务，希望能够先解除被查封的财产，以此财产向银行贷款后归还侯某；
8.尼日利亚出口加工管理局总经理办公室2005年10月18日、2006年2月15日、2006年3月16日、2006年9月25日的函以及相应的尼日利亚克里斯河洲高等法院卡拉巴司法区事实宣誓书、中国驻尼日利亚大使馆、中国驻拉各斯总领馆认证书，证明管理局不允许申富海厂的股权变动，理由是股权转让违反该国法律，属于无效转让行为；
9.原告以与本案相同事实向法院起诉后又撤诉的案件的起诉状、应诉通知书、举证通知书、民事裁定书，证明原告因股权转让未获尼日利亚当局批准，曾经向法院提起过诉讼，要求解除双方之间的协议，并要求被告返还30万美元，后撤诉；
10.2006年4月原告代理律师发给被告的函以及被告的复函，证明原告在撤诉后要求被告共同前往尼日利亚办理相关手续，被告复函表示双方之间系解散公司；
11.外经贸委等同意在尼日利亚设立宝耀未来钢铁有限公司（系原告投资设立）的批准证书、批复，证明根据我国的有关规定，境外企业股份不得以个人名义持有。如有特殊情况，确需以个人名义持有的，必须按规定在国内外办理股权声明手续。

（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：两原告与侯某在尼日利亚共同投资设立了申富海厂，由于尼日利亚并不禁止境外人员在其境内设立公司，故申富海厂应为合法的尼日利亚法人。侯某的投资款由于受我国外汇管理制度规定的限制，无法从我国境内直接汇至尼日利亚，但申富海厂的注册资料、验资报告、章程等亦均反映侯某为申富海厂的股东之一，注册资本系现金形式，这说明侯某在申富海厂有真实的投资。至于侯某的资金是以何种方式转换成申富海厂的注册资本，均不影响侯某作为申富海厂合法股东、投资人的法律地位。侯某认为申富海厂非合法设立，其投资款并未投入申富海厂的辩称缺乏事实和法律依据，不予采信。
沈某与侯某作为申富海厂的股东，在申富海厂设立半年后，签订了解除联合经营的协议，并约定在侯某退出申富海厂后，由两原告继续经营并享有权利和义务，侯某的投资款由两原告支付。这种约定，实际是一种股权转让性质的约定，而非公司解散清算的约定。由于申富海厂系尼日利亚法人，因此股东间转让股权的行为，应当遵守尼日利亚法律的规定。根据申富海厂公司章程的约定，以及尼日利亚NEPZA法案等规定，申富海厂的股权转让应当经管理局批准，且管理局享有优先购买权。现管理局明确表示，两原告与侯某间的股权转让协议不符合NEPZA法案和其他相关规定的要求，属于无效转让行为，对股权转让不予批准。鉴于目前无法查明尼日利亚法律关于违法合同效力的规定，对此可适用我国法律。根据我国法律规定，解除协议因违反尼日利亚法律规定，属于无效协议。两原告与侯某之间的保证还款协议书是对解除协议中关于原告还款方式的补充约定，由于解除协议无效，保证还款协议书亦无效。侯某依据上述无效协议，从两原告处取得的财产应当返还。

（五）一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百二十六条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百八十四条第一款、第一百九十三条之规定，作出如下判决：
1.确认原告沈某、原告上海宝耀五矿贸易发展有限公司与侯某于2002年12月31日签订的《联合经营协议的解除协议》、于2005年6月14日签订的《保证还款协议书》无效；
2.侯某应于本判决生效之日起10日内返还原告沈某、原告上海宝耀五矿贸易发展有限公司30万美元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
侯某上诉称：（1）一审对解除协议的性质认定错误。解除协议是解除双方联营合作关系的约定，该解除协议是一个清算协议，而非股权转让协议。（2）尼日利亚管理局的三份回函从未提到股权转让协议和解除协议，更未对所谓的股权转让协议或解除协议进行审查和评论，仅是对沈某个人所提出的股权转让申请咨询进行回复，一审对该三份回函的内容认定错误。（3）一审适用法律错误。本案应当适用我国法律，而不应适用尼日利亚法律。即使同时适用两国法律，解除协议被错误地理解为股权转让协议，该解除协议也并不违反尼日利亚的法律规定，不能认定解除协议无效。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判对被上诉人的一审诉讼请求不予支持。
被上诉人沈某、宝耀公司共同答辩称：一审判决明确了申富海厂的股权及上诉人与被上诉人各自所占股权比例。而解除协议的签订系双方对股权的处分，上诉人将股权转让给被上诉人，申富海厂到目前还在正常运行，并未因此而解散，故系典型的股权转让性质。尼日利亚管理局的三份回函明确了申富海厂发生股权转让必须得到管理局的同意，回函的内容涉及股权转让，上诉人的上诉理由不能成立。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院对一审法院查明的事实予以确认。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：上诉人与被上诉人之间的联营方式系法人型联营，双方在签订解除协议时明确，申富海厂的所有资产及其经营权利和风险均由被上诉人享有和承担；被上诉人承诺在最短的时限内退回上诉人的全部投资款。从该约定的文义分析，双方明确了一方退出经营后权利义务的归属，而并不涉及上诉人所主张的公司的解散和清算。申富海厂的主体资格依然存在，经营活动也并未因此而停止，上诉人收回的投资款亦系从被上诉人处获得。故一审认定本案所涉解除协议实际是一种股权转让性质的约定并无不当，上诉人认为解除协议是解散清算协议的主张没有事实和法律依据，不予采纳。
尼日利亚管理局的三份回函明确表示上诉人与被上诉人签订的协议不符合NEPZA法案的规定，管理局对申富海厂股东结构的变化不予批准。上诉人认为尼日利亚管理局的三份回函从未提到股权转让协议和解除协议，但从管理局的回函内容看无疑是其在对解除协议等相关材料进行审查后作出的回复结论，故被上诉人关于其将解除协议一并提交管理局审核的阐述更具有可信度。而上诉人亦未提供证据证明尼日利亚管理局在回函中所表述的内容是针对双方解除协议以外的其他关于股权的约定，故对上诉人的该项主张不予支持。
上诉人与被上诉人共同投资设立的申富海厂系尼日利亚法人，根据我国有关法律规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。故上诉人与被上诉人之间转让股权的行为受尼日利亚法律的约束。现尼日利亚管理局认定股权转让协议不符合NEPZA法案和其他相关规定的要求，该股权转让行为无效。由于无法查明尼日利亚法律关于违法合同效力的规定，因而可适用我国法律对违法合同的效力及其后果进行评判和处理。根据我国法律规定，解除协议因违反尼日利亚法律规定属无效协议，保证还款协议书亦因此而无效，上诉人依据无效协议从被上诉人处取得的财产应予返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，予以维持。上诉人侯某的全部上诉理由均不能成立，予以驳回。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案系两位中国公民至境外投资而引发的纠纷。虽然本案的原告和侯某均为中国公民，但由于争议的标的系境外公司的股权，因此，本案属于涉外股权纠纷案件。本案的争议焦点在于解除协议以及保证还款协议的效力如何认定。围绕该焦点，法院在审理中需要澄清以下四个问题：
1.申富海厂是否合法设立?原告与侯某为至尼日利亚投资，签订了联合经营协议，之后双方共同投资设立了申富海厂。由于申富海厂的注册地在尼日利亚，因此申富海厂系尼日利亚法人。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百八十四条第一款之规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定，故申富海厂的民事行为能力应当依照尼日利亚法律确定。尽管我国目前对个人境外投资有诸多行政性的限制，但申富海厂系按照尼日利亚法律设立，尼日利亚并不禁止境外人员在其境内设立公司，故申富海厂为合法的尼日利亚法人，其法人地位应当予以确认。
2.侯某的投资款是否已投入申富海厂?侯某的投资款由于受我国外汇管理制度规定的限制，无法从我国境内直接汇至尼日利亚，但申富海厂的注册资料、验资报告、章程等亦均反映侯某为申富海厂的股东之一，注册资本系现金形式，这说明侯某在申富海厂有真实的投资。至于侯某的资金是以何种方式转换成申富海厂的注册资本，或如原告所述的由原告先在境内收取侯某的资金，购买设备运至尼日利亚，然后再在尼日利亚另行筹资为侯某支付投资款，这些间接方式虽存在一定的规避我国外汇管理规定的情形，但当申富海厂成立后，这些行为并不能影响侯某作为申富海厂合法股东、投资人的法律地位。因此，法院认定侯某的投资款已实际投入申富海厂。侯某认为申富海厂非合法设立，其投资款并未投入申富海厂的辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
3.解除协议是股权转让协议还是解散公司的清算协议?沈某与侯某作为申富海厂的股东，在申富海厂设立半年后，签订了解除联合经营的协议。由于沈某与侯某的联营方式是成立法人型企业，双方解除联营的方式可以是解散联营企业，也可以是一方退出联营，联营企业继续存续。因此，解除联营并不必然导致联营体的解散。本案解除协议约定，双方解除联营后，申富海厂的全部资产及经营权利和风险均由沈某等享有，沈某等退回侯某全部投资款。从上述约定可以看出，在侯某退出申富海厂后，申富海厂的主体资格依然存在，由沈某继续经营并享有权利和义务，侯某的投资款由沈某支付。解除协议并未涉及公司的结算和清算，申富海厂的经营活动并未因此而停止。这种约定，实际是一种股权转让性质的约定，而非公司解散清算的约定。如果是解散公司，那公司所有的经营活动应当停止，公司进入清算阶段，在所有债权债务了结后，若公司仍有财产，股东方可按投资比例进行分割。此时，股东收回的资金或实物实际从公司处获得，而非由其他股东承担。故侯某认为解除协议系解散、清算协议缺乏依据，法院不予认可。
4.本案的法律适用问题。由于申富海厂系尼日利亚法人，根据我国司法解释关于“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法”的规定，双方当事人间转让股权的行为，应当遵守尼日利亚法律的规定，本案在实体问题的处理上应当适用尼日利亚法律。申富海厂公司章程的约定，以及尼日利亚NEPZA法案等规定，申富海厂的股权转让应当经管理局批准，且管理局享有优先购买权。现管理局明确表示，本案系争的股权转让协议不符合NEP-ZA法案和其他相关规定的要求，属于无效转让行为，对股权转让不予批准。由于系争的股权转让协议违反了尼日利亚有关法律的规定，其效力如何必需首先查明尼日利亚法律中对于违法合同效力的规定。
根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条之规定，对于应当适用的外国法律，可通过以下途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。由于尼日利亚系英美法系国家，审理中通过上述途径均未查明相关的法律规定，因此，法院最终适用我国法律。根据我国法律规定，解除协议因违反尼日利亚法律规定，属于无效协议。保证还款协议书是对解除协议中关于原告还款方式的补充约定，由于解除协议无效，保证还款协议书亦无效。侯某依据上述无效协议，从沈某等处取得的财产应当返还。
（上海市第二中级人民法院　壮春晖）