1.判决书字号
一审判决书：昆明市盘龙区人民法院（2006）盘法民三初字第455号民事判决书。
二审判决书：昆明市中级人民法院（2006）昆民五终字第505号民事判决书。

2.案由：侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：邢某。
委托代理人（一、二审）：朱旭，北京尚公律师事务所昆明分所律师，代理权限为特别授权代理。
被告（被上诉人）：江南证券有限责任公司昆明北京路证券营业部（以下简称江南证券）。
法定代表人（一审）：熊某，该营业部总经理。
法定代表人（二审）：周某，该营业部经理。
委托代理人（一审）梁敏，云南恒业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人（二审）：高志、粱敏，云南恒业律师事务所律师，代理权限均为特别授权代理。
被告（被上诉人）：中国建设银行股份有限公司昆明北京路支行（以下简称建行）。
负责人：昂某，行长。
委托代理人（一审）：胡著杰，云南海合律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人（二审）：韩嘉，云南海合律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

4.审理：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：昆明市盘龙区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张萍；人民陪审员：伍本才、罗亚卿。
二审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马芸；审判员：姚应发、李楠。

6.审结时间
一审审结时间：2006年9月20日。
二审审结时间：2007年5月14日。

1.一审诉辩主张
原告邢某诉称：2003年4月11日，我在江南证券办理有价证券交易手续，并将市值66万余元的股票从红塔证券永昌营业部转到江南证券。2004年7月21日，我在江南证券查询后发现我的可用资金+股票市值合计仅剩1.5万元，即将该情况向江南证券反映并向公安机关报案。之后，我多次找江南证券要求赔偿损失，但一直未赔偿。经调查，江南证券员工张某（已被判刑）擅自为我增加了“电话委托”业务，并持有我的身份证复印件到建行办理了“银证通”电子转账业务，并通过建行开设的储蓄账户将我的资金转出。在该事件中，江南证券的违规行为是：（1）内部监管失控，对合同管理混乱，非法修改客户资料；将我在“电话委托”一栏中填写的“否”改为“是”，并在涂改处加盖了“王某”的印章，为张某的犯罪创造了条件。（2）对客户资料保管不善导致我的身份证复印件泄露，在我毫不知情的情况下即在《电子转账业务三方协议书》上加盖公章，使我的财产受到损失。因此，江南证券应承担相应的赔偿责任。建行的违规行为是：（1）无视法定审查义务，在我本人不知情、身份证原件未出示的情况下就草率与江南证券签订了《电子转账业务三方协议书》，开设了储蓄账户，并为该账户办理了“银证通”业务，直接导致我的股金被张某从江南证券转出，并通过建行将款转走。（2）建行违规操作，在张某大额从“邢某”的账户提取现金时未尽审查义务。二被告没有认真履行职责，应承担相应责任。诉讼请求判令二被告赔偿股金506911元及利息，并承担诉讼费。
被告江南证券辩称：邢某委托张某为其进行证券投资的行为是二人之间的私人行为，邢某应当承担其过失行为导致的损失，其损失与我方无关。（1）邢某为在证券市场上牟取暴利与张某签有《协议》，由张为邢进行股票买卖的操作，将交易密码告知张某，并接受张某自其账户取款的行为。邢某应对自己的过失导致的不利后果承担责任。（2）邢某的经济损失不是我方造成的，要求我方承担赔偿责任没有依据。由于张某将邢某在股市上的一部分资金转到银行账户，并分22次从银行取款50余万元。根据我国《证券法》的规定，证券公司没有保管客户资金的权利和责任，客户用于证券市场的资金只有通过银行才能进行存款和取款。（3）邢某的经济损失已由法院作出生效裁定，即由张某向邢某返还，邢某不应再行起诉我方得到双重赔偿。昆明市盘龙区人民法院（2006）盘刑一初字第73号刑事判决书作出判决张某犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币5万元；追缴赃款人民币506911元，发还邢某。后张某不服判决提起上诉，昆明市中级人民法院以（2006）昆刑终字第266号刑事裁定书作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。邢某的经济损失已由生效的法律文书予以保障，同一经济损失不应当得到两次赔偿，因此，邢某要求我方承担赔偿责任的诉讼请求不应得到支持。请求驳回原告的诉讼请求。
被告建行辩称：（1）本案事实已经有生效判决进行过处理，邢某提起诉讼属于重复起诉，应当驳回，经过刑事判决和裁定已经可以确认：邢某的损失是因私自与他人发生委托理财关系所造成，认定为赃款的506911元被判决追缴并发还被害人邢某。该生效判决和裁定已经对邢某损失予以处理，按照法律程序，对本案诉争的506911元损失清收事宜属于上述生效刑事判决和裁定的执行程序解决内容。邢某未按照上述生效刑事判决和裁定要求的正确途径寻求解决，把我方作为被告，就同一事实再次提起解决请求，属于方法和对象的认识错误，邢某的诉讼请求违背了诉讼法律制度的基本原则和要求，应予驳回。（2）我方依照法律、法规严格办理个人存款账户业务，行为上没有过错，不构成对邢某的侵权。按照中国人民银行《个人存款账户实名制规定》：“个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。代理他人在金融机构开立个人存款账户的，代理人应当出示被代理人和代理人的身份证件。”根据该规定，办理个人存款账户可以由本人或代理人办理，本案中建行为邢某所建账户由代理人办理没有违反规定，至于邢某认为我方仅审查了办理人出示的身份证复印件就为其办理了个人存款账户的事实，直至庭审结束邢某也没有证据证明我方违背该规定，我方认为原告的结论实属臆断。庭审查明事实表明，他人以邢某代理人身份为邢办理了个人存款账户，而该人同时又是与邢某订立委托理财协议受邢某所委托的证券理财代理人。按照中华人民共和国证券监督管理委员会《客户交易结算资金管理办法》的规定：客户交易结算资金必须存入具有从事证券交易结算资金存管业务资格的商业银行，单独立户管理。根据该规定和证券交易实务，证券公司不持有客户交易资金，完成一个完整的证券交易必须是通过客户、证券公司和银行三方面共同作用才能实现，而证券公司和银行也必须是客户所选择和指定的。另外，由于邢某否认在我行开立有个人存款账户，意味着建行建立的邢某账户存入的资金就不是邢某所有的资金，该账户明细记录表明，2003年6月27日存入了一笔高达40万元的现金，邢某既然否认该账户和自己有关联，那么该笔现金就不能认作是邢所有的资金。因此邢某起诉我行缺乏法律和事实依据，其请求应当依法予以驳回。

2.一审事实和证据
昆明市盘龙区人民法院确认以下事实：张某原系红塔证券永昌路营业部职工，其在工作期间与邢某签订有委托炒股理财协议，协议有效期为2002年3月25日至2003年3月25日。2003年1月，张某转到江南证券北京路营业部工作，邢某的股票账户也转到该营业部。2003年3月双方协议到期时，张某替邢某炒股亏损，双方变更协议内容延期三个月。2003年6月9日，张某用私自从江南证券北京路营业部复印出的邢某的个人资料，以代理人身份在建行北京路支行开立了户名为“邢某”的建行储蓄存款账户，2003年6月12日冒充邢某名义办理建设银行电子转账业务。之后张某从该行取出现金把邢某账上亏损部分中协议约定的10%收益付给邢某，并在其劝说下双方签订了委托炒股协议，协议有效期为2003年7月4日至2004年7月3日，后又延续协议有效期为2004年7月16日至2005年7月16日。2003年6月至2004年7月，张某利用其办理的户名为“邢某”的银行存折及卡，分22次从建行北京路支行实际提取现金506911元，用于支付协议约定款项及挥霍。2005年5月26日，公安人员在山西省太原市将张某抓获。昆明市盘龙区人民法院（2006）盘刑一初字第73号刑事判决书作出判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金5万元；二、追缴赃款506911元，发还被害人邢某。后张某不服提起上诉，昆明市中级人民法院（2006）昆刑终字第266号刑事裁定书作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。
上述事实有以下证据证实：
（1）云南省人民检察院《检验鉴定文书》；
（2）周某1《询问笔录》、张某《询问笔录》；
（3）《储蓄取款凭条》、《建设银行云南省分行明细账查询表》；
（4）盘龙区人民法院（2006）盘刑一初字第73号刑事判决书和昆明市中级人民法院（2006）昆刑终字第266号刑事裁定书；
（5）开户文件、协议；
（6）报案报告。

3.一审判案理由
昆明市盘龙区人民法院经审理认为：首先，对于邢某与张某签订了委托炒股协议是否足以导致其资金被犯罪分子转走的行为后果的问题，由于刑事判决书中对犯罪分子张某的犯罪行为已查明，邢某开始在江南证券北京路营业部处开立证券账户时，在开户文件中江南证券北京路营业部已经在明显位置提醒：江南证券北京路营业部没有进行委托理财业务，也建议不要与他人签订委托理财协议。邢某在知悉上述情形下，还与张某签订了违法的委托理财协议，并从张某处取得了部分投资收益。邢某与张某签订委托炒股理财协议并将股票账户交易密码告诉张某，没有采取必要的防范措施，为张某的犯罪行为创造了机会和便利的条件。因此，在邢某将其股票的账号及交易密码、银行取款的资金密码泄露给犯罪分子后，没有采取任何补救、防范措施，主观上抱有放任的侥幸心理，其行为已严重违背了邢某应履行的保密义务，该行为替犯罪分子的诈骗作案创造了必要条件。故犯罪分子能够轻而易举地将邢某持有的股票盗卖、转款的作案事实，无可争辩地证明本案的起因同邢某的过错有密不可分的因果关系，邢某对其行为负有不可推卸的责任。其次，对于建行北京路支行对张某的办理“邢某”户名以及取款行为是否应该承担责任的问题，按照中国人民银行《个人存款账户实名制规定》和《客户交易结算资金管理办法》的规定：客户交易结算资金必须存入具有从事证券交易结算资金存管业务资格的商业银行，单独立户管理。根据该规定和证券交易实务，证券公司不持有客户交易资金。因此，办理证券经纪业务时，完成一个完整的证券交易，必须是通过客户、证券公司和银行三方面共同作用才能实现，而证券公司和银行也必须是客户所选择和指定的。个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。代理他人在金融机构开立个人存款账户的，代理人应当出示被代理人和代理人的身份证件。即办理个人存款账户可以由本人或代理人办理。而我国《证券法》也规定了证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行。即证券公司没有保管客户资金的权利。用于证券市场的资金只有通过银行才能进行存、取款。本案中，犯罪分子张某以邢某代理人身份为邢某办理了个人存款账户，而该人同时又是与邢某订立委托理财协议受邢某所委托的证券理财代理人，建行北京路支行据此为邢某所建账户由代理人办理没有违反规定。而张某是使用了虚构代为股票账户所有人提款的事实，采取银证转账的方法通过从邢某名下的银行储蓄账户中冒用邢某的名义提取资金，其个人行为已经构成诈骗罪。因此，邢某的经济损失是由于张某的犯罪行为造成的，应由张某自行承担法律责任。另外，关于江南证券北京路营业部及建行北京路支行是否应对张某实施诈骗犯罪行为承担相应赔偿责任的问题。由于刑事判决书中对张某犯罪事实的认定均未涉及本案两被告，邢某在庭审中亦未举证证明导致邢某股资损失及张某实施犯罪的过程中与两被告有何关联，也没有证据证实两被告确有过错行为。并且根据一审的刑事判决书和终审裁定，邢某发生的经济损失已经有法院生效判决予以保障，即向张某追缴。故对邢某的诉讼请求不予支持。

4.一审定案结论
昆明市盘龙区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告邢某的诉讼请求。

一审判决宣判后，上诉人邢某不服上述一审判决向昆明市中级人民法院提起上诉，其上诉称：江南证券的过错行为表现在：其一，保管客户资料不善导致张某擅自篡改交易内容，增加“电话委托”业务；其二，保管客户资料不善，非法泄露上诉人的身份证复印件；其三，未审查客户身份即在《建行电子转账业务三方协议》上加盖公章。以上违反了中国证监会《证券公司内部控制指引》第二十九条、《证券法》第一百四十五条、第一百九十二条的规定。建行北京路支行的过错表现为：一是未审查身份证原件就为张某开立了“邢某”账户；二是未审查客户身份即在《建行电子转账业务三方协议》上加盖其公章；三是在犯罪分子大额提现时怠于行使审查义务。以上的过错，违反了国务院《个人存款账户实名制规定》第七条、《商业银行法》第七十三条、中国人民银行《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第六条的规定。一审判决没有认定两被上诉人的过错。上诉人泄露股票交易密码与其资金损失并不存在必然的因果关系，相反，如果不是二被上诉人无视法律规定，违规操作，上诉人的股票交易资金就不会受到任何损失，根据法律规定，二被上诉人应对上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人至今没有收到任何发还的赃款，本案涉及的犯罪情节虽然已经被生效刑事判决处理并确认了赃款的处理方式，但刑事判决的追赃和发还方向并不具有在最终意义上确定民事关系的作用，民事责任和刑事责任是两个不同的法律范畴，不能因为个别侵权人承担了刑事责任后，就免除其他侵权人的民事责任。上诉人的上诉请求是：撤销一审判决，判令两被上诉人赔偿上诉人的损失506911元及同期银行利息；并由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费。没有提交新的证据。

被上诉人江南证券答辩称：（1）邢某的损失是张某的犯罪行为导致的，与江南证券无关，且生效判决已向张某追缴506911元发还邢某，邢再次提出赔偿要求于法无据。（2）邢某自身的过错是造成其损失的重要原因，主要体现在首先违反江南证券的特别提示和法律规定，与张某签订委托其代为炒股的协议；其次将密码（包括交易密码和资金密码）告知张某。（3）邢某收受张某交付的作为投资收益的现金138000元，以行动认可张某从其储蓄账户取款的行为，也就是对《电子转账业务三方协议书》的追认。（4）邢某资金受损的直接原因是张某从银行取款50万元。江南证券没有保管客户资金的权利和责任，客户用于证券市场的资金只有通过银行才能进行存款和取款。被上诉人江南证券的诉讼请求是：驳回上诉，维持原判。没有提交新的证据。

被上诉人建行北京路支行答辩称：（1）本案纠纷事实已经有生效刑事判决进行过处理，上诉人提起诉讼属于重复起诉，依法应予驳回。（2）建行北京路支行依照法律、人民银行和银监会规定严格办理个人存款账户业务，行为上没有过错，不构成对上诉人的任何侵权。建行北京路支行为上诉人所建账户由代理人办理没有违反规定，至于上诉人认为被上诉人仅审查了办理人出示的上诉人身份证复印件就为其办理了上诉人的个人存款账户的事实，上诉人没有证据证明被上诉人违背该规定。事实表明张某以上诉人代理人身份为上诉人办理了个人存款账户，而张某同时是与上诉人订立委托理财协议的证券理财人。完成完整的证券交易必须通过客户、证券公司和银行三方共同作用，而证券公司和银行必须是客户所选择和指定的，上诉人认为被上诉人违背其意思办理个人账户在实务操作中是不可能的。如上诉人否认开立过个人账户，2003年6月27日存入的40万元现金就不能认做是上诉人所有的资金。被上诉人建行北京路支行请求驳回上诉，维持一审判决。没有提交新的证据。